Wilhelm & Associés

La Lettre du Droit de la Communication et de la Propriété Intellectuelle - Juillet 2010 - n° 9

du cabinet WILHELM & ASSOCIÉS - juillet 2010 - n° 9
sous la direction de Pascal WILHELM et de Stéphanie POURDIEU


Le département Droit de la Communication du cabinet WILHELM & ASSOCIÉS est composé d’Avocats intervenant, tant en conseil qu’en contentieux, dans les domaines relatifs à la propriété intellectuelle et au droit de la publicité, des médias et du commerce électronique. Forts de leurs expériences dans ces différentes matières, l’équipe du Droit de la Communication a le plaisir de vous présenter sa « Lettre du droit de la Communication » dont l’objectif est de vous tenir régulièrement informé de l’actualité et des évolutions jurisprudentielles et législatives dans ce domaine.

 
Focus
L’indemnisation de la victime de la contrefaçon

Brèves de propriété intellectuelle/droit à l’image
- Marques ou signes distinctifs et paris sportifs
- Sur l’absence de caractère distinctif du signe UNIQUE
- Cession absolue mais pas illimitée
- De la preuve de la cession des droits de l’agence de publicité à l’annonceur

Brèves d’audiovisuel
- Le Placement de produits à la télévision, publication au Journal Officiel de la délibération du CSA n°2010-4 du 16 février 2010

Brèves de promotion des ventes
- Du sort de la règlementation applicable aux loteries

 
Focus
L’indemnisation de la victime de la contrefaçon


Deux ans et demi après l’adoption de la loi de lutte contre la contrefaçon n° 2007-1544 du 29 octobre 2007, il nous a semblé intéressant de faire un point sur les décisions jurisprudentielles appliquant les nouveaux critères d’indemnisation du préjudice de la victime de la contrefaçon.

Si la contrefaçon est une infraction pénale, elle est généralement portée devant les juridictions civiles aux fins, pour les victimes, d’obtenir réparation du préjudice subi par l’allocation de dommages-intérêts.

Conformément à la directive européenne n° 2004/48/CE du 29 avril 2004, la loi du 29 octobre 2007 est venue fixer un nouveau régime d’évaluation du préjudice, aussi bien en matière de droit d’auteur, de marque que de brevet, afin de lutter plus efficacement contre les actes de contrefaçon.

Désormais, la loi offre aux victimes le choix de leur méthode d’évaluation du préjudice, qui pourra correspondre, soit à un calcul des conséquences économiques négatives de la contrefaçon, qui pourra notamment prendre appui, ce qui est nouveau, sur les bénéfices réalisés par le contrefacteur, soit à un forfait fondé sur une redevance de licence fictive :

« Pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner, subies par la partie lésée, les bénéfices réalisés par le contrefacteur et le préjudice moral causé au titulaire des droits du fait de l'atteinte.

Toutefois, la juridiction peut, à titre d'alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire qui ne peut être inférieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si le contrefacteur avait demandé l'autorisation d'utiliser le droit auquel il a porté atteinte ».

L’étude de la jurisprudence récente permet d’apprécier les circonstances dans lesquelles la loi nouvelle est mise en œuvre par les juges pour évaluer les conséquences économiques négatives de la contrefaçon d’une part (I), et la redevance fictive que le contrefacteur aurait dû verser au titulaire des droits d’autre part (II)

I. Les conséquences économiques négatives

Outre le préjudice moral, caractérisé par l’atteinte à l’image de la victime de la contrefaçon, qui ne sera pas étudié dans le cadre du présent article, sont pris en compte dans le calcul des dommages-intérêts, au titre des conséquences économiques négatives, le manque à gagner (1) et les bénéfices réalisés par l'auteur de l'atteinte aux droits (2).

1. le manque à gagner

Si la prise en considération du manque à gagner par les juges n’est pas une nouveauté, la réforme de 2007 a le mérite de l’avoir inscrite dans le Code de la propriété intellectuelle.

Le manque à gagner consiste à opérer un calcul à partir des ventes réalisées par le contrefacteur (la masse contrefaisante) et la marge bénéficiaire de la victime. En effet, il s’agit ici de réparer le gain que la victime de la contrefaçon aurait pu réaliser si elle avait été l’auteur des ventes contrefaisantes.

On observe cependant que ce calcul est généralement pondéré par les juges par un certain nombre d’éléments tel que :

- la durée de la contrefaçon,
- les capacités d’exploitation de la victime : en effet si cette dernière avait été incapable d’effectuer les ventes réalisées par le contrefacteur, elle n’aurait pas pu être privée d’un gain sur ces opérations,
- ou encore l’existence d’autres produits concurrents sur le marché qui peuvent laisser penser que le client ne se serait pas nécessairement tourné vers les produits de la victime s’il n’y avait pas eu de contrefaçon.

Ainsi il serait possible de résumer le calcul du manque à gagner par l’opération suivante :

Manque à gagner = (masse contrefaisante x éléments de pondération) x marge de la victime

Les décisions jurisprudentielles qui suivent montrent toutefois que l’indemnisation du manque à gagner relève davantage de la casuistique et de l’appréciation subjective des juges que du calcul mathématique.

Ainsi, les dommages-intérêts octroyés ne correspondent pas toujours, contrairement à ce que l’on aurait pu attendre de l’application de la loi nouvelle par les tribunaux, à un chiffre précis issu du calcul mathématique qui semble pourtant indiqué par la loi.

Les décisions présentent toutefois l’avantage de faire apparaître les circonstances de faits qui ont retenu l’attention des magistrats dans le chiffrage des dommages-intérêts.

C’est ainsi par exemple que dans une espèce où avait été démontrée la vente de 2 373 sacs contrefaisants, les juges ont attribué la somme de 100 000€ de dommages-intérêts. Ils ont pris en compte les prix de vente public moyen des modèles (110€ pour le modèle authentique, 25€ pour celui du modèle contrefaisant), le fait que le nombre de ventes réalisées soit voisin du nombre d’exemplaires vendus par la victime des actes de contrefaçon pour l’année 2006, ainsi que le préjudice d’image résultant de la banalisation et la vulgarisation du modèle en raison d’une présentation et d’une qualité bien inférieures dans la finition et les matières (CA Paris, 6 novembre 2009 Sotuals Sarl c/ Delsey Sa et Beaubourgsac Sarl).

Dans une autre affaire, pour fixer le montant des dommages-intérêts (60 000€) dus par une société fabricante de brioches à sa concurrente, pour avoir fait usage de sa marque « Chinois des rois », la Cour d’appel d’Angers a non seulement pris en considération le volume des produits offerts sous la marque contrefaisante (13.578 articles) ainsi que la durée de la contrefaçon (16 jours) mais également le fait que les deux parties se trouvaient en situation de concurrence et s’adressaient à la même clientèle (CA Angers, 25 novembre 2008 SAS LA Fournée Dorée Lorraine c/ SA Pasquier, SA Brioche Pasquier).

Il arrive également que les juges refusent de prendre en considération le volume des ventes réalisées lorsqu’ils estiment que cet élément ne permettrait pas de caractériser le manque à gagner.

C’est ainsi que dans une affaire où les auteurs d’une BD avaient été déclarés responsables d’actes de contrefaçon en reproduisant sans autorisation 15 photographies originales, sous forme de vignette, au sein de leur ouvrage, les juges ont estimé qu’« il n’[était] pas démontré que le mode de calcul par un facteur multiplicateur proposé par [la victime] correspond[ait] à la réalité ».

Dès lors que seules 15 vignettes, sur les 1350 que comportait l’ouvrage, s’avéraient contrefaisantes, le préjudice ne pouvait être calculé sur le nombre total des ventes de l’ouvrage (en l’espèce 124 731). La Cour ramène ainsi le préjudice patrimonial, qui avait été estimé à 40 000 euros en première instance, à la somme de 9 000 € (CA Paris Pole 5, 23 octobre 2009 Christophe Bec, Xavier Dorison, SAS Les Humanoïdes Associés c/ Natacha Hochman).

2. les bénéfices réalisés par le contrefacteur

De nombreux auteurs se sont interrogés quant à l’interprétation à donner à la notion de « prise en considération » des bénéfices du contrefacteur dans le calcul du préjudice subi par la victime de la contrefaçon. En effet, la question est de savoir si le législateur a entendu confisquer l’ensemble des bénéfices illicites pour les remettre à la victime ou bien simplement prendre en considération l’ampleur des bénéfices du contrefacteur pour faire varier à la hausse le montant des dommages-intérêts calculés sur le manque à gagner.

Si la rédaction de la loi nouvelle laisse penser que « les bénéfices réalisés par le contrefacteur » constituent un nouvel élément de pondération permettant de faire varier à la hausse le préjudice de la victime, le doute subsiste néanmoins au vu de la jurisprudence récente.

En effet, le tribunal correctionnel de Paris, dans un jugement en date du 3 septembre 2009, a fait le choix radical et particulièrement favorable à la victime, de considérer que les contrefacteurs devaient être condamnés à se voir confisquer l’ensemble des bénéfices qu’ils avaient pu percevoir à l’occasion de leur activité illicite.

En l’espèce, l’acte contrefaisant résultait de l’édition d’un site internet qui mettait à disposition des liens vers des enregistrements musicaux et permettait aux internautes d’exporter les playlists, qu’ils avaient ainsi constituées, sur leur blog, site ou autre forum de discussion, sans aucune autorisation des ayants-droit.

Considérant que le site générait 20 millions de visites par mois et que les contrefacteurs réalisaient un profit, au titre des recettes publicitaires, de 403 286€ pour l’année 2006 et 686 469€ pour l’année 2007, le tribunal les a condamné à verser aux sociétés civiles représentants les intérêts des producteurs de phonogrammes la somme totale de 1 089 755€ (T. correct. Paris 3 septembre 2009 Société civile des producteurs de phonogramme c/ Société Mubility).

A noter que cette décision particulièrement sévère à l’égard des contrefacteurs, mais à la fois véritablement dissuasive, a été frappée d’appel.

S’agissant de l’appréciation des conséquences économiques négatives, il convient également d’évoquer la notion de dommages-intérêts punitifs. Dans une affaire récente de contrefaçon d’un modèle de boucles d’oreilles, la société reconnue contrefactrice en première instance reprochait aux juges d’avoir alloué une somme au titre des dommages-intérêts « sans rapport avec la réalité de l’exploitation incriminée ».

Le préjudice de la victime avait été calculé à partir du nombre de pièces vendues par le contrefacteur et de la marge brute réalisée par le titulaire des droits d’auteur depuis la commercialisation de son modèle, fixant ainsi la réparation du préjudice à 40.000 euros « augmenté de 15.000 euros en réparation de l’atteinte portée à l’image du modèle exploité de façon continue et significative sur plus de 8 ans ».

La Cour d’appel de Paris valide la méthode d’évaluation ainsi que le montant du préjudice et répond en deux temps à l’argumentation du contrefacteur : D’une part, elle écarte la qualification de dommages-intérêts punitifs dans la mesure où le calcul du préjudice est notamment fondé sur les gains manqués par la victime de la contrefaçon. D’autre part, elle rappelle que le contrefacteur aurait pu faciliter le calcul du préjudice réellement subi par la victime en produisant les pièces de sa comptabilité, ce qu’il n’a manifestement pas souhaité faire (Cour d’appel de Paris, Pôle 5, 2è ch, 2 octobre 2009 Sarl Héliance c/ Sarl Une ligne).

II. L’évaluation forfaitaire

La loi du 29 octobre 2007 prévoit également que la juridiction peut « à titre d'alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire qui ne peut être inférieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si l'auteur de l'atteinte avait demandé l'autorisation d'utiliser le droit auquel il a porté atteinte ». Il s’agit d’une faculté pour le juge et non d’une obligation.

Ainsi, la preuve à rapporter n’est plus ici le préjudice subi mais seulement les redevances qui auraient été dues si le contrefacteur avait demandé une autorisation pour utiliser le bien intellectuel contrefait.

Le calcul de l’indemnisation forfaitaire a été mis en œuvre pour la première fois dans une affaire dite Wizzgo.

En l’espèce, il était reproché à la société Wizzgo d’avoir contrefait des programmes de chaînes de télévision numérique terrestre (TNT) par la mise en place d’un service permettant aux internautes d’obtenir gratuitement la copie des programmes desdites chaînes sur leur ordinateur.

Pour fixer le montant de l’indemnisation forfaitaire demandée par les demanderesses, le tribunal a pris en compte le nombre de copies des programmes réalisées par Wizzgo (119 329 copies contrefaisantes des programmes M6 et 95 380 copies des programmes W9) et le prix moyen de la redevance pratiqué par la chaîne s’agissant de l’exploitation de la vidéo à la demande (entre 2,76 et 1,60 € ht en moyenne par copie réalisée et téléchargée). Il en a déduit la condamnation de la société Wizzgo au paiement de la somme totale de 421 238€ (TGI Paris, 25 novembre 2008 Wizzgo c/ M6 Web et autres).

A noter que la décision a été frappée par un appel qui est pendant devant la Cour d’appel de Paris.

Le même calcul a été opéré par la Cour d’appel de Paris dans un litige concernant le dépassement des conditions contractuelles de diffusion d’un film publicitaire au préjudice d’un artiste-interprète. En l’espèce, alors que le contrat, conclu pour trois ans, prévoyait 400 passages du film par an soit 1200 passages au total pour toute la durée du contrat, l’annonceur avait fait procéder, dès la première année, à 1443 passages, sur 24 chaînes.

Prenant en considération le nombre de passages non autorisés (1.043) et la redevance unitaire par diffusion prévue au contrat calculée comme suit :

montant total de la redevance indemnitaire prévue au contrat pour 3 ans : 694 624
divisé par
le nombre de passages autorisés pour 3 ans 1.200 (400/an)
=
578,85€.
Les juges ont fixé à 603 744€ le montant des dommages-intérêts pour 1043 passages non autorisés la première année.

Les juges ont également alloué à l’artiste les sommes de 41 227€ pour l’exploitation non autorisée des films sur internet. Pour parvenir à ce résultat, la Cour d’appel de Paris estime à 3 € le visionnage des films publicitaires sur le site de la société défenderesse (5.951 diffusions x 3€ = 17.853) et à 1€ le visionnage de l’un des films sur le site Dailymotion (23.374 diffusions x 1€).

On notera enfin l’allocation des sommes de 20 000€ de dommages-intérêts au titre de la campagne d’affichage (303 affiches) reproduisant les photographies du comédien sans autorisation préalable et de 5 000 euros au titre du préjudice moral.

Ainsi, le montant total des condamnations dans cette espèce s’élève à 679 971 € ! (CA Paris, 16 octobre 2009 Gérard Lanvin c/ SA Connexion).

Cette étude des décisions jurisprudentielles appliquant les nouveaux critères d’indemnisation du préjudice de la victime de la contrefaçon permet de mettre en lumière l’apport contrasté de la nouvelle loi, dont l’application par les tribunaux n’est manifestement pas toujours aisée ni purement mathématique comme on aurait pu pourtant s’y attendre.

Afin de nuancer ce constat, il faut rappeler, comme le fait la Cour de cassation dans un arrêt en date du 10 février 2009, que les juges du fond sont évidement tributaires des éléments probatoires mis à leur disposition par les plaideurs, puisqu’ils sont tenus de réparer le préjudice avec les seuls éléments débattus devant eux.


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Brèves
de propriété intellectuelle/droit à l’image

- Marques ou signes distinctifs et paris sportifs

La société PARIS SAINT GERMAIN FOOTBALL, titulaire de la marque « P.S.G », avait assigné en contrefaçon de marque et parasitisme commercial les opérateurs de paris sportifs en ligne qui utilisaient les termes « Paris Saint Germain », « PSG » ou « Paris SG » sur leurs sites pour les résultats de compétitions de football professionnel.

Par jugement en date du 17 juin 2008, le Tribunal de grande instance de Paris avait écarté les griefs de contrefaçon et de parasitisme au motif que les conditions légales de l’exception prévue à l’article L.713-6 du CPI (l’enregistrement d’une marque ne fait pas obstacle à l’utilisation du même signe ou d’un signe similaire (…) comme référence nécessaire pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service) étaient remplies et qu’il n’était pas établi en quoi les opérateurs de jeux s’étaient placés dans le sillage du titulaire de la marque « P.S.G. ».

Aux termes d’un arrêt rendu le 2 avril 2010, la Cour d’appel de Paris confirme le jugement mais adopte un fondement distinct pour conclure à l’absence de contrefaçon de la marque du club (Paris, Pôle 5, SA Paris Saint Germain Football c/ Bwin, Unibet et Internet Opportunity Entertainements Limited).

Après avoir rappelé la fonction d’indication d’origine de la marque, qui permet aux consommateurs de faire le lien entre un produit ou un service et une entreprise déterminée, elle relève qu’en l’espèce l’atteinte n’aurait pu être caractérisée que si l’internaute n’avait pas été en mesure de déterminer si les services de paris proposés provenaient du titulaire de la marque « P.S.G. », d’une société lui étant économiquement liée ou au contraire d’une société tierce, ce qui n’était pas le cas : chacun des sites se présentant sous les seules dénominations SPORTINGBET et BWIN, l’internaute ne pouvait se méprendre sur l’origine des paris sportifs offerts.

La Cour relève également que si l’usage du signe « PSG » par les opérateurs de jeux en ligne intervient bien dans la vie des affaires, il ne fait que désigner une équipe de football afin de permettre à l’internaute de parier sur cette équipe et en aucun cas un service de paris.

La Cour en déduit donc qu’il n’y a pas usage à titre de marque – et donc pas d’actes de contrefaçon- puisque l’utilisation du signe en cause n’accrédite pas un lien matériel dans la vie des affaires entre le service de paris en ligne des opérateurs et la société titulaire de la marque « P.S.G ».

La Cour parvient à la même conclusion que le Tribunal sans passer par le détour de l’exception de la « référence nécessaire », les juges de première instance ayant considéré, contrairement à la Cour, qu’il y avait usage à titre de marque du signe en cause.


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- Sur l’absence de caractère distinctif du signe UNIQUE

Pour qu’une marque soit valable au sens de la jurisprudence communautaire, il ne suffit pas qu’elle soit dépourvue de caractère générique, nécessaire, usuel ou descriptif, il faut encore qu’elle soit distinctive en elle-même, c'est-à-dire qu’elle permette au consommateur de rattacher d’emblée les produits et services qu’elle désigne à une entreprise déterminée.

Le TPICE, par une décision T-396/07 en date du 23 septembre 2009 est venu rappeler qu’il s’agit là d’une exigence autonome devant faire l’objet d’un examen séparé.

En l’espèce, la société France Télécom avait déposé une demande d’enregistrement de la marque communautaire « UNIQUE » en classes 9, 35 et 38 aux fins de désigner notamment « des appareils téléphoniques et des services de connexion à un réseau de communication ». Se voyant refuser l’enregistrement de sa marque par l’OHMI au motif que celle-ci serait dépourvue du caractère distinctif minimal requis en raison de son caractère banal et laudatif, la société France Télécom a formé un recours auprès du TPICE contre la décision de l’OHMI.
Pour rejeter le recours et constater l’absence de caractère distinctif, le Tribunal relève que le terme laudatif « UNIQUE », qui signifie « exclusif », « supérieur » ou « remarquable » en langue française et « sans équivalent » ou encore « inégalé, en particulier dans l’excellence » en langue anglaise, peut être utilisé par n’importe quelle entreprise pour promouvoir ses produits et services, y compris les produits et services concernés des classes 9, 35 et 38. Il en déduit que ce signe, qui peut être utilisé comme information à caractère promotionnel ou publicitaire, n’est pas apte à identifier l’origine commerciale des produits ou services qu’il désigne, et par conséquent, à remplir la fonction essentielle de la marque.

On remarquera que cette jurisprudence relative à l’exigence autonome de distinctivité des signes est de plus en plus appliquée par les juges français.

Il n’est ainsi pas exclu que cette nouvelle orientation aboutisse à un renforcement des exigences du caractère distinctif des demandes d’enregistrement au moment de l’examen de leur validité par l’INPI.


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- Cession absolue mais pas illimitée

La 1ère chambre civile de la Cour de cassation a rendu, le 28 janvier 2010, un arrêt des plus intéressants concernant l’étendue de la cession du droit à l’image, en l’espèce d’un mannequin (pourvoi n°91 -08-70.248).

La Cour de cassation a en effet confirmé la validité de la cession par un mannequin du droit d’utiliser son image sans limitation de durée ni de lieu pour tout usage national ou international, par tous procédés connus ou inconnus à ce jour et sur tous supports (presse, édition, publicité), pour toute exploitation commerciale et notamment publicitaire.

Aussi vaste que puisse être cette cession, la Cour de cassation l’a pourtant approuvée et lui a expressément nié tout caractère illimité qui aurait entraîné son invalidation.

Compte tenu de l’étendue des droits cédés et les prérogatives extrêmement larges, si ce n’est absolues, laissées au cessionnaire pour l’utilisation de l’image du mannequin (la seule réserve à la concession résidant dans le fait que le cessionnaire ne pouvait utiliser l’image du mannequin dans le cadre d’articles pouvant lui porter préjudice, e.g. prostitution, sida ou autre), on peut légitimement s’interroger sur les éléments que la Cour aura pu retenir pour considérer que cette cession n’était pas illimitée.

Dans un attendu extrêmement clair, la Cour a rappelé le fait que le mannequin avait librement consenti à la reproduction de son image. Elle a encore souligné, et c’est là l’essentiel, le fait que l’ensemble des droits concédés par le mannequin, aussi larges soient-ils, l’avaient été sur des clichés bien identifiés, en l’espèce au nombre de quatre-vingt-quatre.

Ainsi, le mannequin avait-il consenti des droits de reproduction quasi-illimités, mais sur des clichés bien particuliers et qui ont été expressément identifiés dans le contrat de cession. La Cour de cassation, confirmant ainsi l’arrêt d’appel qui avait été rendu, a donc confirmé la validité de ladite cession, précisant que « l’autorisation ainsi donnée à l’exploitation [de l’image du mannequin] n’était pas illimitée ».

Cette décision n’est pas sans incidence économique dès lors qu’elle permet à tout cessionnaire, et notamment les agences de publicité et/ou les annonceurs, de se faire concéder des droits les plus larges possibles, dans des termes plus que généraux, sans risque que le mannequin ne se retourne contre eux en arguant d’une cession nulle du fait de son caractère illimité.

Il conviendra toutefois de s’assurer que les photos dont les droits sont cédés sont suffisamment identifiées pour que la cession reste valable.


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- De la preuve de la cession des droits de l’agence de publicité à l’annonceur

Dans un arrêt rendu le 8 décembre 2009, la Cour de cassation a statué sur la question de la preuve de la cession des droits d’exploitation sur les créations de l’agence de publicité en l’absence de contrat signé avec l’annonceur (Cour de Cassation, 1ère civ., 8 décembre 2009. P.08-18160).

Une agence de publicité, après la rupture des relations contractuelles, avait assigné un annonceur en recouvrement de créance au titre de la rémunération des droits d’exploitation sur les créations réalisées par elle pour les campagnes publicitaires de l’annonceur.

En effet, l’agence prétendait qu’en vertu de l’article L.132-31 du Code de la propriété intellectuelle, dès lors que ses relations contractuelles avec l’annonceur ne précisaient pas de rémunération distincte due pour chaque mode d'exploitation de l'œuvre en fonction notamment de la zone géographique, de la durée de l'exploitation, de l'importance du tirage et de la nature du support, la présomption de cession des droits d’auteur au profit de l’annonceur devait être écartée.

Or, la Cour de cassation rappelle, à juste titre, que les dispositions de l’article précité ne s’appliquent pas aux rapports entre l’annonceur et l’agence de publicité mais uniquement aux cessions consenties par l’auteur, personne physique.

Par conséquent, en l’espèce, la preuve de la cession pouvait être rapportée par tous moyens, sans que le formalisme de l’article L.132-31 soit exigé, et la Cour de cassation rejette ainsi le pourvoi de l’agence de publicité, aux motifs que la Cour d’appel avait souverainement interprété la volonté des parties et estimé que les droits d’exploitation, au profit de l’annonceur, sur les œuvres réalisées pour son compte, avaient été cédés par l’agence de publicité en vertu du droit commun des contrats sans rémunération supplémentaire.


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Brèves de l'audiovisuel

- Le Placement de produits à la télévision, publication au Journal Officiel de la délibération du CSA n°2010-4 du 16 février 2010

La délibération du CSA relative au placement de produits dans les programmes des services de télévision a été publiée au Journal Officiel et devient donc désormais applicable à tous les programmes en cause, produits à compter du 6 mars 2010.

Cette délibération s’inscrit dans le cadre de la mission confiée au CSA par l’article 14-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication dans sa rédaction issue de la loi n° 2009-258 du 5 mars 2009. Par l’adoption de cette loi, le législateur français, comme la plupart de ses homologues européens, a usé de la faculté que lui offre la Directive « Services de médias audiovisuels » de pouvoir autoriser, sous certaines conditions, le placement de produits à la télévision.

Le placement de produit constitue « une forme de communication commerciale audiovisuelle consistant à inclure un produit, un service ou une marque, ou à y faire référence, en l’insérant dans un programme moyennant paiement ou autre contrepartie ».

Si la Directive laissait ouverte cette possibilité, le CSA a choisi de ne pas autoriser le recours au placement de produits dans le cadre des émissions de flux (documentaires, divertissements ou émissions sportives) et de circonscrire cette nouvelle forme de communication commerciale aux seules œuvres cinématographiques, fictions audiovisuelles et vidéos musiques, sauf lorsqu’elles sont destinées aux enfants.

La délibération précise par ailleurs que sont exclus du champ de l’autorisation, les boissons alcoolisées, le tabac, les médicaments, les armes à feu, et les préparations pour nourrissons. Le CSA interdit également le placement des produits ou services du parrain de l’œuvre concernée.

Il convient également de relever que le placement en faveur d'un opérateur de jeux d'argent et de hasard légalement autorisé est, en l’état de la délibération, interdit.

Afin que le consommateur ne soit pas abusé par cette nouvelle technique promotionnelle et de préserver la nécessaire liberté créatrice des auteurs, le CSA a également encadré les conditions de forme du placement de produits et posé les exigences suivantes :

- le contenu du programme et sa programmation ne doivent en aucun cas être influencés de manière à porter atteinte à la responsabilité et à l’indépendance éditoriale de l’éditeur ;
- Les programmes ne doivent pas inciter directement à l’achat ou à la location des produits placés, ou comporter des références promotionnelles spécifiques à ceux-ci ;
- Les programmes ne doivent pas mettre en avant de manière injustifiée le produit placé ;
- Les téléspectateurs doivent enfin être informés de l’existence d’un placement de produits par l’incrustation d’un pictogramme caractéristique qui doit apparaître selon certaines modalités précises.

Cette incrustation sur les images des œuvres a été vivement critiquée par les sociétés d’auteurs qui considèrent qu’il s’agit d’une atteinte intolérable au droit moral de ces derniers et au respect dû à leurs œuvres. Il conviendra de ne pas omettre d’envisager expressément cette hypothèse dans les contrats à venir avec les auteurs afin de prévenir les éventuelles contestations sur ce point.

La répartition des recettes entre les producteurs et les diffuseurs, qui est pourtant une question épineuse, n’est pas tranchée par le CSA et laissée à la négociation entre les parties.


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Brèves
de promotion des ventes

- Du sort de la règlementation applicable aux loteries

Le droit de la promotion a connu un récent bouleversement sous l’influence de la jurisprudence communautaire (Cf. CJCE 23 avril 2009 Affaires jointes VTB-VAB NV c/ Total Belgium NV (C-261/07) et Galatae BVBA c/ Sanoma Magazines Belgium NV (C-299/07) et Cour d’appel de Paris, 14 mai 2009).

Par un arrêt en date du 14 janvier 2010, la Cour de justice a confirmé la tendance en jugeant que les dispositions du droit allemand en matière de loteries étaient incompatibles avec les dispositions communautaires et particulièrement avec la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur.

Après avoir qualifié les pratiques couplant l’achat de biens ou de services à la participation des consommateurs à un jeu ou à un concours, de pratiques commerciales au sens de l’article 2, sous d), de la directive 2005/29, la Cour de justice analyse la pratique au regard de l’article 5 de la directive et explicite la méthode à suivre afin de déterminer si la pratique concernée est licite ou non.

Dans un premier temps, il convient de vérifier si la pratique en cause figure dans la liste des 31 pratiques commerciales déloyales visées à l’Annexe I de la directive.

Dans un second temps, si la pratique n’est pas visée par l’Annexe I, son caractère « déloyal » devra être caractérisé au regard du contexte factuel de chaque espèce et à la lumière des critères énoncés aux articles 5 à 9 de la directive 2005/29, à savoir le caractère « trompeur » ou « agressif » qui amène le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

Ainsi, en l’espèce, la réglementation allemande qui interdit les loteries qui font dépendre la participation des consommateurs à l’acquisition d’un bien ou un service est jugée non conforme à la directive, dès lors que :

- la pratique n’est pas visée par l’Annexe I de la directive ;
- la règlementation allemande prévoit une interdiction de principe, sans tenir compte des circonstances spécifiques au cas d’espèce.

Dans la mesure où cette réglementation est proche de la législation française en matière de loteries prohibées, se pose la question de l’avenir de ces dispositions en droit français et de l’interprétation des juridictions françaises qui devraient suivre l’approche communautaire.


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n_9_ldcpi_juillet_2010.pdf n_9_LDCPI_JUILLET_2010.pdf  (123.56 KB)