Wilhelm & Associés

La Lettre du Droit de la Communication et de la Propriété Intellectuelle - Décembre 2010 - n° 10

du cabinet WILHELM & ASSOCIÉS - décembre 2010 - n° 10
sous la direction de Pascal WILHELM et de Stéphanie POURDIEU


Le département Droit de la Communication du cabinet WILHELM & ASSOCIÉS est composé d’Avocats intervenant, tant en conseil qu’en contentieux, dans les domaines relatifs à la propriété intellectuelle et au droit de la publicité, des médias et du commerce électronique. Forts de leurs expériences dans ces différentes matières, l’équipe du Droit de la Communication a le plaisir de vous présenter sa « Lettre du droit de la Communication » dont l’objectif est de vous tenir régulièrement informé de l’actualité et des évolutions jurisprudentielles et législatives dans ce domaine.

 
Focus
Retour sur la fonction essentielle de la marque

Brèves de droit d’auteur
- La théorie de l’accessoire – Cour d’appel de Paris du 7 avril 2010

Brèves Internet et droit des marques
- Lutte anti-contrefaçon : rappel à l’ordre d’eBay
- La pression sur Google relâchée

Brèves de publicité et promotion des ventes
- La représentation de personnes en publicité en faveur d’un alcool
- Jeu-concours et alcool : jeu dangereux
- Récent développement en matière de promotion des ventes CJUE C540-08, Arrêt du 9 novembre 2010
- Jurisprudence du Jury de déontologie publicitaire – Publicité Eram

 
Focus
Retour sur la fonction essentielle de la marque

Le droit des marques permet à son titulaire de protéger un signe de manière « perpétuelle » par le biais de renouvellements systématiques, ce qui en fait un droit économique particulièrement attractif.

Le droit des marques est défini comme un droit de propriété permettant au titulaire de distinguer, à l’égard des consommateurs, ses produits et services de ceux des opérateurs économiques concurrents.

En effet, l’article L.713-1 du Code de la propriété intellectuelle dispose : « L’enregistrement de la marque confère à son titulaire un droit de propriété sur cette marque pour les produits et services qu’il désigne ». Pour autant, s’agit-il d’un droit absolu ?

Sous l’influence de la jurisprudence communautaire, le monopole du titulaire de la marque est aujourd’hui précisé. En effet, la fonction essentielle de la marque définie par la Cour de justice de l’Union Européenne, c’est-à-dire la fonction de garantie d’origine des produits et services, permet d’encadrer les conditions de validité et de maintien du signe protégé.
Il nous a ainsi semblé intéressant de présenter une synthèse relative aux contours du droit des marques tels que dégagés par la jurisprudence communautaire (I) et ses récentes applications par les juridictions françaises (II).

I. LES CONTOURS DU DROIT DES MARQUES

La fonction de garantie d’origine de la marque est issue de l’interprétation de la Directive communautaire n°2008/95/CE du 22 octobre 2008. En effet, l’article 2 dispose qu’un signe constitue une marque valable « à condition que de tels signes soient propres à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises ».

Ainsi, le produit ou service concerné est identifié par une origine commerciale particulière, ce qui est une garantie pour le consommateur de reconnaître les produits et services du titulaire de la marque et de les distinguer de ceux des tiers (CJUE 23 mai 1978, C102/77, Affaire Hoffmann-La Roche ; CJUE 12 novembre 2002, C206/01, Affaire Arsenal).

Il est à noter qu’en parallèle de la fonction essentielle, la Cour de justice de l’Union Européenne a enrichi le droit des marques de nouvelles fonctions complémentaires.

En effet, dans sa décision du 18 juin 2009 (C-487/07), la Cour de justice a rappelé que le titulaire de la marque ne peut agir que dans les cas où l’usage du signe par un tiers porte atteinte ou est susceptible de porter atteinte aux fonctions de la marque, tant essentielle que complémentaires. Elle précise alors : « Parmi ces fonctions figurent non seulement la fonction essentielle de la marque qui est de garantir aux consommateurs la provenance du produit ou du service, mais également les autres fonctions de celle-ci, comme notamment celle consistant à garantir la qualité de ce produit ou de ce service, ou celles de communication, d’investissement ou de publicité ».

Il ressort donc de cette jurisprudence que l’atteinte à l’image de marque, c’est-à-dire à sa fonction publicitaire, par l’utilisation d’un signe identique, est constitutive d’une atteinte au droit de propriété sur la marque, et, partant, sanctionnable par l’action en contrefaçon de marque, au même titre que lorsque l’atteinte porte sur la fonction essentielle de la marque.

En l’espèce, l’usage des emballages et des flacons similaires à ceux des parfums imités avait pour but de tirer indument profit, à des fins publicitaires, du pouvoir attractif des marques de la société L’Oréal sous lesquelles ces parfums étaient commercialisés.

Ainsi, le droit du titulaire d’interdire l’usage de sa marque suppose nécessairement l’atteinte à une des fonctions de la marque, que ce soit une atteinte à la fonction essentielle de la marque, à savoir, de garantie d’origine des produits et services, ce qui est le cas le plus fréquent, ou une atteinte à une fonction complémentaire, comme par exemple, à l’image de marque.

Mais seule la fonction essentielle de la marque exerce une influence sur les conditions de validité et de maintien du titre.

En effet, la fonction essentielle est une condition de l’obtention et de la validité du titre : si la marque déposée créé une confusion avec un signe antérieur, elle ne pourra pas remplir sa fonction de garantie d’origine des produits ou services désignés dans l’enregistrement.
De même, la fonction essentielle de la marque détermine également le bien fondé d’une action en déchéance : si le signe n’est pas exploité sur le marché, la marque n’est pas en mesure de réaliser sa fonction essentielle à l’égard des produits ou services visés.

Un certain nombre de décisions de jurisprudence, tant nationale que communautaire, permet de bien cerner ces nouveaux contours du droit des marques.

II. APPLICATIONS JURISPRUDENTIELLES

Au cœur de l’actualité législative de l’année 2010, le secteur des paris en ligne a engendré deux décisions particulièrement riches d’enseignements sur les fonctions de la marque (Cour d’appel de Paris, Pôle 5, 2 avril 2010 n°08/14401 ; Tribunal de Grande Instance de Paris, 3ème ch, 18 mai 2010, n°09/12192). Ces décisions confirment la position retenue dans une affaire similaire par la Cour d’appel de Paris s’agissant de l’équipe de football de la Juventus de Turin (Cour d’appel de Paris, Pole 5, 11 décembre 2009 n°08/11890).

Les faits sont similaires dans les deux affaires : deux clubs de football, le Paris Saint Germain d’une part et l’Olympique Lyonnais d’autre part, titulaires respectivement des marques « PSG » et « OL », ont assigné en contrefaçon de marque et parasitisme les opérateurs de paris sportifs en ligne qui utilisaient les termes « Paris Saint Germain », « Olympique Lyonnais » et leurs déclinaisons, sur leurs sites pour communiquer aux internautes les résultats de compétitions de football professionnel.

Après avoir rappelé la fonction de garantie d’origine de la marque, qui permet aux consommateurs de faire le lien entre un produit ou un service et une entreprise déterminée, les juges ont relevé qu’en l’espèce, l’atteinte n’aurait pu être caractérisée que si l’internaute n’avait pas été en mesure de déterminer si les services de paris proposés provenaient du titulaire de la marque, d’une société lui étant économiquement liée ou au contraire d’une société tierce, ce qui n’était pas le cas : chacun des sites se présentant sous les seules dénominations SPORTINGBET et BWIN, l’internaute ne pouvait se méprendre sur l’origine des paris sportifs offerts.

Ainsi, si l’usage des signes « PSG » et « OL » par les opérateurs de jeux en ligne intervient bien dans la vie des affaires, ils ne sont utilisés que pour désigner des équipes de football afin de permettre à l’internaute de parier sur ces équipes et en aucun cas pour dénommer un service de paris sportif.

La Cour d’appel de Paris précise également qu’il n’est pas plus porté atteinte à la nouvelle fonction de communication et de publicité de la marque « dès lors que l’utilisation qui est faite de la dénomination « PSG » par les intimées n’est pas associée à la promotion de leurs activités de paris mais sert de présentation des matchs sur lesquels les paris sont organisés ».

Les juges ont également écarté le grief de parasitisme au motif que le seul fait que les opérateurs développent une activité de paris en ligne sur des évènements sportifs dont les clubs de football ne sont pas les organisateurs, ne constitue pas en soi un acte de parasitisme.

La fonction essentielle de la marque joue désormais un rôle clé dans l’appréciation de l’atteinte au monopole du titulaire des droits sur la marque. C’est d’ailleurs ce qu’a illustré un jugement récent du Tribunal de Grande Instance de Paris (Tribunal de Grande Instance de Paris, 3ème ch, 1er octobre 2010, Propriété industrielle, décembre 2010, comm. n°79).

En l’espèce, le titulaire de la marque « Place des Tendances », qui désigne des vêtements et des accessoires de mode, avait assigné en contrefaçon et concurrence déloyale la société Promod pour usage de la dénomination « Place des styles » à titre de nom de domaine identifiant un site internet relatif à la vente de vêtements et accessoires.

Le Tribunal a jugé que la société Promod faisait usage de la dénomination « non pas pour désigner les vêtements et les accessoires qu’elle commercialise en vue de garantir leur origine auprès du consommateur, ni même pour désigner des services de la classe 38, mais pour identifier une place virtuelle et le site internet qui lui est dédié, exclusivement destinés à présenter à la clientèle des produits vendus sous la marque Promod ». Ainsi, en l’absence d’atteinte à la fonction de garantie d’origine, le grief de contrefaçon de marque ne peut être retenu.

D’ailleurs, l’absence d’atteinte à la fonction essentielle de la marque influence également les juges dans l’appréciation du grief de concurrence déloyale. En l’espèce, chaque produit ou service étant identifié comme appartenant à un opérateur économique distinct, l’internaute aura parfaitement conscience en accédant au site www.place-des-styles.com d’être en présence de produits distincts de ceux offerts à la vente sur le site www.placedestendances.com, ce qui exclut tout risque de confusion.

Il s’agit donc bien de déterminer si le consommateur sera en mesure de faire un lien entre le produit ou le service et la marque sans se méprendre sur l’origine des produits et services litigieux.

A ce titre, dans une décision du 30 mars 2010, le Tribunal de Grande Instance de Paris a jugé que la reproduction des couvertures des catalogues de la maison de vente, Artcurial, et partant de ses marques, sur le site www.artprice.com, est purement informative et constitue une simple référence, sans que l’internaute puisse se méprendre sur l’origine de la couverture des catalogues en cause (Tribunal de Grande Instance de Paris, 3ème ch, 30 mars 2010, RG n°08/14954).

Enfin, les signes constitués de slogans publicitaires nous offrent une illustration intéressante de l’appréciation de la fonction de garantie d’origine et de son incidence sur le caractère distinctif de la marque.

Une jurisprudence constante estimait, s’agissant de l’appréciation du caractère distinctif des slogans, que de tels signes étaient susceptibles de remplir les fonctions de la marque à condition d’être perçus par le public comme une indication de l’origine commerciale des produits et services visés et non comme une information à caractère promotionnel ou publicitaire, chaque qualité étant exclusive de l’autre (à titre d’exemple : TPICE 23 septembre 2009, T-396/07, « Unique » et TPICE 2 juillet 2008, T-186/07, ((Dream it, do it »).

Dans l’hypothèse où le signe était utilisé comme information à caractère promotionnel ou publicitaire, il était jugé inapte à identifier l’origine commerciale des produits ou services qu’il désignait, et par conséquent, à remplir la fonction essentielle de la marque.

Mais, la Cour de justice de l’Union Européenne a semblé revenir sur cette jurisprudence dans une affaire opposant la société Audi à l’OHMI s’agissant du dépôt à titre de marque de son slogan historique « L’Avance par la Technologie ». La Cour a considéré que le simple fait qu’une marque puisse être perçue par le public comme une formule promotionnelle n’était pas en soi suffisant pour conclure à son absence d’indication d’origine (CJUE, 21 janvier 2010, C-398/08).

En l’espèce, si le slogan véhicule un message objectif « selon lequel la supériorité technique permet la fabrication et la fourniture de meilleurs produits et services », la marque peut néanmoins être apte à indiquer au consommateur l’origine commerciale des produits et services en cause.

L’appréciation de la Cour repose sur le fait que, d’une part, le slogan témoigne d’une certaine originalité et prégnance, facilement mémorisable par le consommateur et, d’autre part, le public s’est habitué depuis de nombreuses années à établir un lien entre ce slogan et les produits de la société Audi.

Il conviendra d’attendre sur ce dernier point une éventuelle confirmation de la jurisprudence.

En conclusion, la protection de la marque permet à son titulaire de protéger son titre dans la limite des fonctions de la marque, et en particulier de la fonction de garantie d’origine des produits et services qui permet désormais, dans une certaine mesure, de restreindre le droit des marques à des contours plus raisonnables.


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B
rèves
de droit d’auteur

- La théorie de l’accessoire – Cour d’appel de Paris du 7 avril 2010

La théorie de l’arrière plan ou théorie de l’accessoire est un moyen de défense fréquemment invoqué par les plaideurs dans les procès de contrefaçon de droit d’auteur.

La jurisprudence tolère en effet qu’une œuvre soit représentée ou reproduite sans autorisation de son auteur à la condition qu’elle ne constitue que l’accessoire d’un sujet principal différent.

Un arrêt de la Cour d’appel du 7 avril 2010 est venu préciser les contours de cette théorie.

Il s’agissait en l’espèce de l’utilisation, sans autorisation, d’un chemin de table représentant un dessin, dans le cadre d’une publicité promouvant des poulets fermiers. Les spots publicitaires en cause, d’une durée respective de 10 et 20 secondes, montraient une grande table traversée dans toute sa longueur par un chemin de table, lequel était balayé, selon la technique du travelling, par la caméra, qui finissait par se fixer sur une volaille dodue et dorée disposée sur un plat argenté.

Pour rejeter les prétentions des sociétés intimées qui soutenaient que la représentation incriminée ne tenait qu’une place accessoire dans le film litigieux dont le sujet principal était le poulet fermier, la Cour s’est tout d’abord livrée à une analyse du caractère identifiable de l’œuvre pour le public.
Elle considère en effet que les différents éléments qui composent le dessin du chemin de table sont « mmédiatement décelables et discernables, non seulement pris individuellement, mais aussi dans la combinaison d’ensemble qui confère à ce dessin un caractère original ».

Elle ajoute qu’ « en l’occurrence la brève durée du film n’est pas de nature à altérer la perception du public qui est en mesure d’appréhender précisément les traits caractéristiques du chemin de table au cours du travelling, relativement long, que lui consacre la caméra en séquence d’attaque avant de cibler en séquence de chute la volaille reposant sur son plat ».

Elle relève ensuite l’intention délibérée de la reproduction en cause : « le spot querellé vise à présenter la volaille (…) comme un produit de haute qualité digne de figurer dans un menu de fête, qu’à cet effet, le chemin de table arborant les couleurs rouge et or et des motifs stylisés en forme d’étoile, de serpentin, de couronne, de soleil, tient une place déterminante dans le cadre festif et raffiné recherché pour assurer la promotion du produit ».

Elle en déduit que la reproduction du chemin de table procède d’un choix délibéré ce qui exclut son caractère accessoire au sein de la publicité et caractérise ainsi la contrefaçon de droit d’auteur.


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Brèves  Internet et droit des marques

- Lutte anti-contrefaçon : rappel à l’ordre d’eBay


Par trois décisions remarquées, la Cour d’Appel de Paris a retenu la responsabilité des sociétés eBay dans la vente de produits de nature contrefaisante sur leur plateforme (CA Paris, Pôle 5 Chbre 2, 3 sept. 2010, eBay / Parfums Christian Dior ; eBay / Louis Vuitton Malletier ; eBay / Christian Dior Couture).

Dans ces affaires, comme depuis de nombreuses années, des grandes sociétés du luxe tentaient de voir retenue la responsabilité du groupe eBay pour la commercialisation de produits contrefaisant leurs droits de propriété intellectuelle (et notamment leurs marques et leurs modèles).

eBay se réfugiait comme toujours derrière les dispositions de la loi du 21 juin 2004 pour la Confiance dans l’Economie Numérique, transposition de la directive 2000/31 CE (et notamment ses articles 14 et 15) pour échapper à toute mise en cause de sa responsabilité, arguant que celle-ci ne pouvait être recherchée tant que les titulaires de droits ne l’avaient pas informée de la nature illicite et contrefaisante de tel ou tel produit vendu sur son site.

eBay prétendait ainsi que son activité consistait à permettre aux internautes de mettre en ligne des annonces, rédigées par eux seuls, pour vendre des produits sur lesquels elle n’exerçait aucun contrôle.

Si une telle argumentation avait été suivie, la lutte contre la commercialisation de produits litigieux sur ce type de sites aurait alors incombé exclusivement aux titulaires de droits, obligeant ces derniers à mettre en place un système de contrôle actif de toutes ces plateformes de vente pour tenter de prévenir la commercialisation desdits produits litigieux.

Mais, la Cour d’Appel de Paris n’a pas suivi l’argumentation développée par eBay et n’a pas dévolu à cette dernière le statut de simple hébergeur qui lui aurait permis d’échapper à toute mise en cause de sa responsabilité en l’absence de notification officielle de la nature illicite de tel ou tel produit vendu sur son site.

Au contraire, la Cour d’Appel a considéré que le rôle d’eBay « ne se limite donc pas à classer et à faciliter la lisibilité des offres et des demandes mais consiste à les promouvoir activement et à les orienter pour optimiser les chances qu’elles aboutissent à des transactions effectives sur le montant desquelles [eBay percevra] une commission dont le taux est fonction du niveau du prix auquel la vente a été conclue ».

La Cour d’Appel a ainsi considéré que la « prestation de courtage fournie par [eBay] supposait [qu’elle vérifie] que les marchandises dont [elle permettait] la vente par voie électronique et [organisait] la promotion auprès d’acheteurs potentiels, n’étaient pas soumises à un régime de distribution sélective ».

Ainsi, la Cour d’Appel impute à la société eBay la charge du contrôle de la licéité des produits vendus sur son site. Il s’agit là d’une mission lourde et onéreuse imposée à eBay que la Cour d’Appel a justifié notamment par les commissions prélevées par cette dernière sur les ventes effectuées sur ses sites.

Au-delà de la qualification juridique du statut d’eBay, qualification qui sera probablement discutée de nouveau devant la Cour de Cassation si un pourvoi était formé, on notera que la Cour d’Appel a par ailleurs confirmé sa jurisprudence sur la compétence des juridictions françaises sur Internet en rappelant que « il ne peut être attribué aux juridictions françaises une compétence systématique et générale tirée du fait que le réseau internet couvre nécessairement la France ; qu’il convient en effet d’examiner s’il existe un critère de rattachement qui fonde la compétence territoriale de la juridiction saisie, c'est-à-dire en l’espèce, de caractériser l’existence d’un lien significatif et suffisant entre l’activité du site et le public en France et de rechercher l’impact économique que celui-là est susceptible d’avoir en France ».

Compte tenu de la constance avec laquelle les règles de compétences sont aujourd’hui rappelées, il est fort probable que le salut du groupe eBay ne passe aujourd’hui que par la contestation de la nature juridique de la relation qui le lie à ses internautes. Il appartiendra à la Cour de Cassation de trancher ce point.


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- La pression sur Google relâchée

Si la responsabilité d’eBay a été récemment retenue, l’étau autour d’un des autres monstres de la toile s’est récemment considérablement desserré (voir « Lutte anti-contrefaçon : rappel à l’ordre d’eBay »).

Faisant suite à plusieurs décisions de la Cour de Justice de l’Union Européenne (voir notamment CJUE 23 mars 2010, Affaires C-236/08, C-237/08, C-238/08, CJUE 8 juillet 2010, Affaire C-558/08), la Cour de Cassation a estimé que Google ne pouvait être considéré comme responsable des mots clés vendus en tant que liens commerciaux auprès des différents annonceurs, Google ne faisant pas un usage de ces liens commerciaux pour sa propre communication commerciale, ce qui excluait toute utilisation illicite dans la vie des affaires (condition essentielle pour que la contrefaçon de marque soit retenue).

Pour éviter toute dérive incontrôlée, la Cour de Cassation a tout de même rappelé que la responsabilité de Google pouvait être retenue en cas de rôle actif de ce dernier « de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées » (Cass. Com. 13 juil. 2010, Comm. Com. Electr. 2010, comm. 93).

Il reviendra donc aux titulaires des droits bafoués par la commercialisation des liens commerciaux de notifier à Google l’existence de leurs droits et de tenter d’obtenir réparation auprès des annonceurs.

Il conviendra alors de démontrer l’existence de la contrefaçon c'est-à-dire de démontrer que l’usage du lien commercial est illicite en ce qu’il porte atteinte à la fonction essentielle du droit en cause et notamment celui de désigner l’origine des produits et services s’agissant de la marque. Tout dépendra ainsi de la manière dont la marque sera utilisée dans le lien litigieux, son simple achat auprès de Google paraissant à cet égard insuffisant.


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Brèves de publicité et promotion des ventes
 
- La représentation de personnes en publicité en faveur d’un alcool

Dans cette affaire, il était demandé à la Cour d’appel de se prononcer sur des visuels publicitaires en faveur du Conseil Interprofessionnel du Vin de Bordeaux (CIVB).

Chaque visuel présentait un ou plusieurs professionnels du vignoble bordelais tenant un verre de vin à la main, les visuels précisant pour chacun leur qualité de professionnel.

Or, l’ANPAA reprochait précisément au CIVB d’avoir fait apparaître dans une campagne publicitaire des professionnels car elle considérait qu’une trop grande convivialité se dégageait de cette représentation.

L’Association soutenait que « la convivialité suggérée n’a d’autre objectif que d’inciter à la consommation du vin, que certaines des affiches comportent des slogans illicites tels « les Bordeaux, des personnalités à découvrir », la juxtaposition à côté du nom de la qualité de négociant ou de viticulteur du vin concerné, qui a pour seul objet non d’informer le consommateur mais de personnaliser le vin ». Mais la Cour d’appel de Paris rejette très justement une telle critique.
En effet, la Cour répond à l’argument de l’ANPAA de la manière suivante :

« le juge n’a pas à procéder à des distinctions que la loi ne fait, tandis que compte tenu des dispositions légale et réglementaires comme des usages professionnels rappelés, la représentation figurative de professionnels appartenant à la filière de l’élaboration, de la distribution et de la commercialisation de vins de Bordeaux comme le caractère avenant, souriant, jeune, en tenue de ville, de personnes ou groupe de personnes, présentant différentes marques de vins en levant le bras en tenant un verre, avec une impression manifeste de plaisir ne peuvent être utilement reprochés dès lors que les autres exigences de la législation et réglementation applicables sont respectés, une telle représentation n’étant pas, par elle-même de nature à inciter à une consommation abusive et excessive d’alcool étant observé que par essence la publicité s’efforce de présenter le produit concerné sous un aspect favorable pour capter la clientèle et non pour l’en détourner ».

Par cette décision, la Cour d’appel valide l’apparition de professionnels en publicité quand bien même ces professionnels sont particulièrement mis en valeur.

(Paris, Pôle 5 – Chambre 11, 26 février 2010, ANPAA c/CIVB et INSERT)


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- Jeu-concours et alcool : jeu dangereux

Les décisions en matière de promotion des ventes et de publicité en faveur d’un alcool se faisant plutôt rares, on notera une décision de la Cour d’appel de Paris en date du 8 juin 2010.

Un producteur de whisky avait organisé sur son site internet un jeu-concours dont l’objectif était de faire gagner une bouteille de Single Malt de 40 ans d’âge.

Le concours comprenait plusieurs phases faisant appel à la connaissance et à la sagacité des joueurs et se terminait par un tirage au sort.

Considérant que le jeu-concours et les termes et expressions employés pour le décrire ne pouvaient constituer des mentions autorisées par le Code de la santé publique (CSP) en matière de publicité en faveur d’un alcool, l’ANPAA a saisi le juge des référés afin de faire interdire ce jeu-concours.

Par ailleurs, l’ANPAA estimait également que le jeu-concours en lui-même constituait une opération de parrainage interdite par l’article L.3323-2 du CSP et qu’il convenait, à ce titre, qu’il soit interdit.

Dans un arrêt du 8 juin 2010, la Cour d’appel de Paris opère une analyse minutieuse des différents termes et expressions litigieux employés dans le cadre du jeu-concours, aux termes de laquelle elle condamne certains termes qui ne peuvent être objectivement rattachés aux mentions autorisées par l’article L.3323-4 du CSP et valide en revanche ceux qui peuvent l’être.

Mais c’est surtout la position de la Cour relativement à l’appréciation de l’opération de jeu-concours au regard des règles posées par le Code de la santé publique en matière de publicité en faveur d’un alcool qui nous intéresse ici.

La Cour en effet estime que le jeu-concours ne peut être assimilé à de la propagande ou publicité indirecte pas plus qu’il ne peut s’analyser comme une opération de parrainage, ce dernier impliquant le soutien à un tiers.

Par conséquent, l’on comprend de la décision que le jeu-concours, en tant que technique promotionnelle, ne semble pas interdit, per se, au titre de la publicité indirecte ou du parrainage.

En revanche, la Cour précise que le jeu-concours, dès lors qu’il a un caractère publicitaire incontestable, doit respecter les prescriptions du CSP en matière de publicité en faveur d’un alcool et, en l’espèce, dans la mesure où l’objectif du concours consiste à faire gagner une bouteille d’alcool prestigieuse, d’une valeur unitaire très importante, la Cour estime que « ce jeu et les mentions y insérées à chacune de ses étapes, renforcent la suggestion d’élitisme attachée à la consommation de whisky de cette marque dont il sublime la consommation, qu’il enfreint le code de la santé publique» (Paris, Pôle 1 – Chambre 3, 8 juin 2010, ANPAA c/ LIXIR et RAPP).


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- Récent développement en matière de promotion des ventes CJUE C540-08, Arrêt du 9 novembre 2010


La Cour de justice de l’Union Européenne (CJUE) a étendu aux ventes à primes les principes qu’elle avait dégagés dans son arrêt du 23 avril 2009 relatifs aux ventes liées (cf. Lettre du droit de la communication n° 8, octobre 2009).

En l’espèce, un quotidien autrichien organisait l’élection du « footballeur de l’année » et invitait le public à participer à ce concours, par internet ou au moyen d’un bulletin de vote figurant dans le quotidien. La participation audit concours permettait de remporter un diner avec le footballeur élu.

Un concurrent a estimé que cette possibilité de gain, subordonnée à l’achat du journal, constituait une vente à prime illégale au sens du droit national autrichien.

Dans ce litige, la CJUE constate tout d’abord que quand bien même la législation autrichienne poursuit d’autres objectifs que celui de la directive, notamment le maintien du pluralisme dans la presse, cela n’empêche pas l’application de la directive en ce que la loi autrichienne vise également, au moins pour partie, la protection des consommateurs. La CJUE précise en effet que la directive n’exclut de son champ que les pratiques qui portent exclusivement atteinte aux intérêts économiques des concurrents.

Puis la Cour constate que les ventes à primes ne constituent pas une pratique déloyale per se, définie à l’annexe 1 de la directive. Elles doivent donc faire l’objet d’une appréciation au cas par cas afin de définir si elles sont trompeuses ou agressives au sens des critères énoncés aux articles 5 à 9 de la directive. Le principe d’interdiction générale de telles ventes par le droit autrichien est ainsi contraire au droit communautaire.
Dès lors que la loi autrichienne en matière de vente à prime est très proche de l’article L 121-35 du Code de la consommation, il y a fort à parier que cette décision aura des répercussions sur notre droit français, à l’instar de ce qui s’est déjà produit en matière de ventes liées.

A cet égard, il convient de noter que la Cour de cassation a confirmé l’analyse de la Cour d’appel selon laquelle le fait, pour la société Orange, de subordonner l’accès à sa chaîne de télévision Orange Foot, à la souscription d’un abonnement Internet haut débit Orange n’était pas une pratique trompeuse ou agressive au sens de la directive 2005/29 (Com, 13 juillet 2010).


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- Jurisprudence du Jury de déontologie publicitaire – Publicité Eram


La société ERAM a diffusé une campagne de publicité dont deux affiches sur quatre ont suscité de vives réactions de la part de consommateurs.

La première affiche litigieuse mettait en scène une femme dans une position excentrique, déhanchée, sur la pointe des pieds et les bras en l’air, à la manière d’une poupée désarticulée, portant des escarpins de la marque de l’annonceur, dont le corps et le visage étaient dissimulés derrière une affiche sur laquelle était inscrit : « L’assistant a couché avec le photographe, le mannequin avec le directeur de casting, le créatif avec la cliente. Tout ça pour des escarpins à 39,90€ ».

La seconde affiche représentait une femme en équilibre portant des bottines de la marque de l’annonceur, dont le corps et le visage étaient également dissimulés derrière une affiche où l’on pouvait lire : « Le photographe a demandé une fortune. Le mannequin est sous antidépresseurs. Le styliste fait semblant d’être gay. Tout ça pour des boots à 49,90€ ».

Les plaignants estimaient que le discours véhiculé par ces publicités portait atteinte à la dignité de la personne humaine en ce que la première affiche suggérait un lien entre acte sexuel et possession d’un objet et constituait une incitation à la prostitution. Quant à la seconde affiche, selon les plaignants, elle ridiculisait et tournait en dérision la communauté homosexuelle et l’ensemble des personnes en souffrance physique.

En défense, la société ERAM faisait remarquer que les visuels ne montraient aucun comportement indécent de nature à porter atteinte à l’image de la personne humaine et que les publicités litigieuses s’inscrivaient dans une démarche humoristique et décalée, employée pour dénoncer les stéréotypes de la femme objet.

Dans une décision du 18 novembre 2010, le Jury de Déontologie Publicitaire a rejeté les plaintes au motif que les messages litigieux « constituent non la mise en avant de comportements dégradants ou avilissants pour la personne humaine, voire leur validation, ou la légitimation de situations professionnelles conduisant à des souffrances pour les personnes mais plutôt la dénonciation de tels comportements et un appel à la réflexion des milieux concernés » (JDP, n°75/10.Eram).


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n_10_ldcpi_decembre_2010.pdf n_10_LDCPI_DECEMBRE_2010.pdf  (126.34 KB)