Wilhelm & Associés

La Lettre du Droit Economique - Septembre 2006 - n° 6

du cabinet WILHELM & ASSOCIÉS - septembre 2006 - n° 6
sous la direction de Pascal WILHELM et de Céline COHEN


Encore une fois, cette édition nous permet d’être les témoins des évolutions rapides et permanentes que connaissent le droit de la concurrence et le droit de la distribution. Leur dimension économique en est notamment la cause. Par ailleurs, et comme vous pourrez le constater, le cabinet WILHELM & ASSOCIÉS accueille aujourd’hui une troisième lettre juridique, la lettre du Droit de la Communication, aux côtés désormais de la lettre du Droit Economique et de la lettre du Contentieux et de l’Arbitrage. Très bonne lecture.
 

Focus
La fixation des amendes en matière de pratiques anticoncurrentielles

Brèves sur l’activité des autorités de concurrence
- Rapports annuels pour 2005

Brèves sur la procédure de concurrence
- Un client final peut avoir un intérêt légitime à accéder aux dossiers de la Commission européenne
- L’encadrement de la notion « d’actes interruptifs de prescription » par la Cour d’appel de Paris

Brèves de concurrence
- Appréciation par le Conseil de la concurrence de l’existence d’un « two sided market »
- Autoconsommation et pouvoir de marché des entreprises
- La Cour d’appel de Paris valide le raisonnement du Conseil de la concurrence en ce qu’il a admis des justifications
objectives pour légitimer les pratiques d’un opérateur en position dominante
- La confrontation du droit du travail et du droit de la concurrence

Brèves de distribution
- Franchiseur / Franchisé : concurrents sur la toile
- La réforme de la loi GALLAND : un bilan positif

 
Focus
La fixation des amendes en matière de pratiques anticoncurrentielles


Les amendes, ou sanctions pécuniaires, sont l’instrument essentiel de la prévention et de la répression des pratiques anticoncurrentielles. Elles n’ont en revanche pas pour objet de réparer les dommages subis par les victimes des pratiques anticoncurrentielles en cause.

En droit communautaire, les conditions de fixation des amendes infligées par la Commission aux entreprises qui contreviennent aux dispositions du traité CE interdisant les ententes et abus de position dominante, sont définies par le règlement 1/2003 du 16 décembre 2002.

En droit français, les modalités de fixation des sanctions pécuniaires prononcées par le Conseil de la concurrence en cas d’infraction aux articles L.420-1, L.420-2 et L.420-4 du code de commerce, sont définies à l’article L.464-2 du Code de commerce.

Si une entreprise peut faire l’objet de deux procédures parallèles pour une même infraction et donc d’une double sanction, l’une française et l’autre communautaire, l’autorité de concurrence est alors « obligée de tenir compte de sanctions qui auraient déjà été supportées par la même entreprise pour le même fait »1.

De part leur double nature répressive et préventive, les amendes relèvent d’un droit à la frontière du droit pénal et appellent dès lors le respect de certaines garanties attachées à la « matière pénale » au sens de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, telles que le respect des droits de la défense, les principes du contradictoire, et de l’égalité des armes. De même, les amendes doivent être proportionnées à la gravité de l’infraction et individualisées en fonction de la situation personnelle du contrevenant.

Depuis plusieurs années, les autorités de concurrence cherchent à accroître l’efficacité des sanctions. En France, cette recherche s’est traduite par l’adoption de la loi NRE du 15 mai 2001 qui a élargi l’assiette et le plafond des sanctions pécuniaires. Au niveau communautaire, la Commission européenne, qui en 1998 a publié des lignes directrices relatives au calcul des amendes2, a modifié celles-ci, le 28 juin 20063, afin de rendre sa politique de répression plus dissuasive.

I. L’appréciation du montant des amendes en application du droit communautaire

En droit communautaire, l’appréciation du montant de l’amende prévue par l’article 23 du Règlement 1/2003 se fait en deux étapes : détermination du montant de base puis ajustement en fonction de circonstances aggravantes ou atténuantes.

A. Détermination du montant de base

Le montant de base de l’amende n’est plus déterminé à partir d’une somme forfaitaire mais en proportion de la valeur des ventes de l’entreprise, en fonction du degré de gravité de l’infraction, multipliée par le nombre d’années d’infraction. Cette proportion peut être fixée à un niveau pouvant aller jusqu’à 30%, pour les infractions les plus graves, notamment s’agissant des ententes.

La Commission prend en compte la valeur des ventes de biens ou services, en relation directe ou indirecte avec l’infraction, réalisées par l’entreprise durant la dernière année complète de sa participation à l’infraction, dans le secteur géographique concerné à l’intérieur du territoire de l’Espace Economique Européen.

La Commission y ajoute systématiquement une somme comprise entre 15% et 25% de la valeur des ventes, quelle que soit la durée de l’infraction, en cas de participation à une entente illicite. Elle peut cependant étendre cette possibilité à d’autres infractions aux règles de concurrence.

B. Ajustement du montant de base

La Commission tient compte ensuite de plusieurs circonstances pouvant mener à une réduction ou à une augmentation du montant de base de l’amende.

Le montant de l’amende peut ainsi être réduit lorsque la Commission constate l’existence de circonstances atténuantes telles que la cessation de l’infraction dès les premières interventions de la Commission (sauf dans le cas d’accords ou pratiques secrètes, telles que les ententes), l’infraction a été commise par négligence, la coopération de l’entreprise concernée avec la Commission, en dehors du champ d’application de la communication sur la clémence et au-delà de ses obligations juridiques de coopérer, ou lorsque le comportement anticoncurrentiel a été autorisé ou encouragé par les autorités publiques ou la réglementation.

Ce montant peut en revanche être majoré au vu des circonstances aggravantes lorsque l’entreprise concernée refuse de coopérer ou fait de l’obstruction pendant le déroulement de l’enquête de la Commission, lorsque qu’elle joue un rôle de meneur ou d’incitateur de l’infraction ou lorsqu’elle récidive.

Dans ses nouvelles lignes directrices, la Commission adopte une approche plus sévère à l’égard des entreprises récidivistes, puisque l’amende peut alors être augmentée de 100%, contre 50% jusqu’à présent. La Commission tient compte non seulement de ses décisions antérieures, mais également de celles prises par les autorités nationales de concurrence en application des articles 81 et 82 du Traité CE.

Par ailleurs, afin d’augmenter le caractère dissuasif des amendes, la Commission se réserve le droit d’augmenter l’amende à imposer aux entreprises dont le chiffre d’affaires, au-delà des biens et services auxquels l’infraction se réfère, est particulièrement important. Elle prend également en compte la nécessité de majorer la sanction afin de dépasser le montant des gains illicites réalisés grâce à l’infraction, lorsqu’une telle estimation est possible.

En tout état de cause, le montant de l’amende ne peut excéder 10% du chiffre d’affaires total réalisé au cours de l’exercice social précédent par l’entreprise ou l’association d’entreprises participant à l’infraction.

II. L’appréciation du montant des amendes en droit français

L’article L.464-2 du Code de commerce précise les critères d’appréciation des sanctions pécuniaires : « Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage causé à l’économie, à la situation de l’organisme ou de l’entreprise sanctionné ou du groupe auquel l’entreprise appartient et à l’éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre ».

A l’instar de la Commission, le Conseil de la concurrence, lorsqu’il sanctionne une entreprise qui a enfreint les règles prévues aux articles L.420-1, L.420-2 et L.420-4 du Code de commerce, suit en pratique une analyse en deux temps. Il caractérise d’abord les éléments d’appréciation de la gravité des pratiques et de l’importance du dommage à l’économie, puis détermine, pour chaque entreprise concernée, les éléments d’individualisation des pratiques4.

En tout état de cause, la sanction infligée par le Conseil ne peut dépasser « 10% du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre », ou « 3 millions d’euros » si le contrevenant n’est pas une entreprise (art. L.464-2, I, al. 4 du Code de commerce).

A. Les éléments d’appréciation de la gravité des pratiques et de l’importance du dommage à l’économie

La gravité des pratiques
Le droit français n’établit pas de hiérarchie explicite entre les différents comportements anticoncurrentiels. Aussi, le Conseil de la concurrence ne distingue pas les infractions selon leur nature. Il considère cependant qu’une pratique est d’autant plus grave qu’elle est injustifiable, et revêt un caractère secret qui en démontre l’objet anticoncurrentiel et la volonté des entreprises concernées de porter atteinte à la concurrence.

Caractérisent également la gravité d’une pratique, son caractère prolongé, suivi ou répété dans la durée, le montant du marché affecté, le nombre d’entreprises parties à une entente, ou encore le caractère captif des consommateurs.

L’importance du dommage à l’économie
Le droit français n’exige pas une évaluation précise du niveau du dommage à l’économie. En revanche, le Conseil apprécie l’importance de ce dommage en se fondant sur divers éléments d’ordre quantitatif ou qualitatif tels que la durée de mise en œuvre des pratiques et la durée de leurs effets, la taille du marché et la part de ce marché affectée par les pratiques, l’ampleur de la réaction des prix et des quantités aux pratiques.

B. Les éléments d’individualisation des pratiques

Pour assurer l’individualisation des sanctions, le Conseil de la concurrence prend en compte la faculté contributive de l’entreprise en cause. Celle-ci s’apprécie au regard de la taille de l’entreprise et de sa situation financière.

Pour déterminer la taille de l’entreprise, le Conseil de la concurrence se réfère au chiffre d’affaires de cette dernière. Mais il peut également tenir compte du statut juridique de l’entreprise et de la diversité de ses activités.

Le Conseil de la concurrence peut réduire le montant de la sanction pour tenir compte des résultats déficitaires de l’entreprise, voire même renoncer à prononcer une sanction si l’entreprise fait l’objet d’une procédure collective.

D’autres éléments liés au comportement de l’entreprise en cause peuvent avoir pour effet de majorer ou minorer la sanction. Ainsi, notamment l’effet d’entraînement, l’exemplarité du comportement, la forte notoriété, la position dominante sur un marché, la qualité de meneur de l’infraction, le refus de coopération, ou encore la poursuite délibérée de l’infraction sont des facteurs d’aggravation de la sanction.

A l’instar de la Commission européenne, le Conseil de la concurrence considère que la récidive constitue un facteur aggravant.

* * *


En conclusion, on constate que l’appréciation des sanctions en droit communautaire et français est assez similaire, avec ce facteur commun qu’aujourd’hui les deux réglementations tendent vers une répression renforcée.


1 TPICE, aff. T-141/89, 6 avril 1995, Tréfileurope Sales SARL c/Commission, Rec. II-791, point 191.
2 Les lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 15, §2, du règlement 17 et de l’article 65, § 5 du traité CECA, JOCE n° C. 9 du 14 janvier 1998.
3 Les lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 23, §2, sous a), du règlement n°1/2003 sont disponibles à l’adresse suivante : http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/legislation/fines-fr.pdf
4 Voir étude thématique du Conseil de la concurrence sur les instruments de la mise en œuvre du droit de la concurrence , rapport annuel pour 2005, spec. p. 102-134.


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Brèves sur l’activité des autorités de concurrence

- Rapports annuels pour 2005

1) La DGCCRF a publié son rapport annuel pour 2005 (www.finances.gouv.fr/dgccrf).

Dans le cadre de ses missions de régulation concurrentielle des marchés, de protection économique des consommateurs et de sécurité des consommateurs, la DGCCRF précise avoir procédé en 2005 à 975.200 actions de contrôle (+ 7,8 %) au cours de 233.961 visites (+ 4,3 %) dans 153.361 établissements (+ 6 %).

En matière de pratiques anticoncurrentielles, 109 enquêtes ont été engagées par les services de la DGCCRF en 2005 et le Conseil de la concurrence a été saisi à 15 reprises par le Ministre.

En matière de concentration, le Ministre a rendu 118 décisions. Ce chiffre est en baisse par rapport aux années précédentes (130 en 2004 et 226 en 2003) puisqu’il s’agit de la première année complète de fonctionnement avec les nouveaux seuils de contrôle, rehaussés, définis en 2004.

8 décisions ont été rendues par le Ministre sous réserve d’engagements adoptés par les entreprises, et deux sous réserve d’injonctions prises par arrêté.

Le Ministre a saisi le Conseil de la concurrence pour avis à quatre reprises.

2) Le Conseil de la concurrence a publié son rapport d'activité pour 2005
(www.conseil-concurrence.fr).

Le Conseil souligne que son activité en 2005 « a été exceptionnellement soutenue » : 98 décisions et 28 avis ont ainsi été rendus.

Surtout, l’année 2005 a été marquée par un alourdissement du montant des sanctions pécuniaires infligées. Ainsi, 31 décisions de sanctions ont été prononcées pour un montant total de 754,4 millions d’euros (dont 534 millions d’euros pour la seule décision condamnant les opérateurs de téléphonie mobile), contre 50,2 millions d’euros en 2004.

Le stock d’affaires pendantes a aussi été considérablement réduit, et ce pour la cinquième année consécutive. Il était de 198 au 31 décembre 2005, contre 254 un an auparavant et 417 en 2000.

Le rapport comporte également une étude thématique intitulée « Sanctions, injonctions, engagements, transaction et clémence : les instruments de la mise en œuvre du droit de la concurrence ».

Cette étude, sans constituer « des lignes directrices à valeur quasi normative », revêt néanmoins un grand intérêt dès lors qu’elle permet de clarifier l’utilisation de ces différents instruments par le Conseil et contient de précieux développements sur la détermination des sanctions pécuniaires (voir pour un exposé plus détaillé le focus de la présente LDE).

3) La Cour de cassation a publié son rapport annuel pour 2005(www.courdecassation.fr/rapport/rapport05/etude/concurrence.htm).

Elle y formule des suggestions de modifications législatives ou réglementaires et recense les arrêts marquants rendus en 2005, notamment, mais dans sa seule version électronique, en matière de droit de la concurrence. Le rapport présente aussi une étude sur l’innovation technologique, dont un chapitre est consacré au droit de la concurrence (p. 67-86), plus particulièrement à « une approche économique de l'interaction entre droit communautaire de la concurrence et droit de la propriété intellectuelle ».

La Cour relève également que la chambre commerciale a jugé 2650 affaires, soit une diminution de 8,8% par rapport à 2004. En 2005, le délai moyen de traitement d’une affaire par la chambre commerciale a diminué de 90 jours par rapport à 2004 et était de 757 jours.


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Brèves sur la procédure de concurrence

- Un client final peut avoir un intérêt légitime à accéder aux dossiers de la Commission européenne

Aux termes de l’article 7§2 du Règlement 1/2003, les plaintes à l’encontre de pratiques anticoncurrentielles sont déposées par « les personnes physiques ou morales qui font valoir un intérêt légitime et les États membres ».

Les plaignants sont alors « étroitement associés à la procédure » (article 27§1 du Règlement précité), la Commission devant notamment leur envoyer une copie de la version non confidentielle de la communication des griefs (article 6 du Règlement 773/2004).

La notion d’ « intérêt légitime » est donc cruciale dans le régime des plaintes.

Le Tribunal de Première Instance des Communautés européennes (TPICE) a reconnu dans un arrêt en date du 7 juin 2006, « qu’un client final qui justifie qu’il a été lésé ou qu’il est susceptible d’être lésé dans ses intérêts économiques du fait de la restriction de concurrence en cause a un intérêt légitime […] pour déposer une demande ou une plainte afin de faire constater par la Commission une infraction aux articles 81 CE et 82 CE » (TPICE, 7 juin 2006, T-213/01 et T-214/01).

En l’espèce, un parti politique, le FPÖ, considérant qu’il était client de banques qui faisaient l'objet d'une enquête de concurrence, avait demandé à la Commission de lui transmettre la communication des griefs.

La Commission ayant fait droit à cette demande, les banques ont exercé un recours devant le TPICE, en estimant que le FPÖ ne pouvait être considéré comme un plaignant ayant un « intérêt légitime ».

A l’inverse, le TPICE a considéré que la reconnaissance de l’ « intérêt légitime » des acheteurs finaux à faire constater par la Commission une infraction « contribue à la réalisation des objectifs du droit de la concurrence ».

Par conséquent, le FPÖ pouvait invoquer sa condition de client de services bancaires afin de justifier d’un intérêt légitime pour recevoir la communication des griefs.


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- L’encadrement de la notion « d’actes interruptifs de prescription » par la Cour d’appel de Paris

La Cour d’appel de Paris, dans deux arrêts récents, a entendu limiter la notion d’actes interruptifs de prescription.

En droit de la concurrence, la prescription quinquennale peut être interrompue par tout acte tendant à « [la] recherche, [la] constatation ou [la] sanction » des faits dont le Conseil de la concurrence est saisi (article L. 462-7 du Code de commerce).

Le Code de commerce ne mentionne expressément aucun acte interruptif de prescription, ni n’en donne la définition. Le Conseil a ainsi décidé qu’ « il entre dans [sa] mission de dire, sous le contrôle de la cour d’appel de Paris et de la Cour de cassation, quels sont les actes qui répondent à [la] définition » d’actes interruptifs de prescription (Cons. conc., déc. n° 02-D-42, 28 juin 2002).

Or, le Conseil a adopté une conception extensive de cette notion, aboutissant parfois à un allongement excessif de la durée de la procédure.

La Cour d’appel de Paris précise qu’elle entend désormais encadrer l’utilisation par le Conseil de la notion d’actes interruptifs de prescription, en contrôlant concrètement « la finalité » de tels actes.
Elle a ainsi annulé, dans un arrêt en date du 23 mai 2006, la décision n° 05-D-51 du Conseil de la concurrence, au motif que la convocation à une audition adressée par la rapporteure à une société, « ne présentait aucune utilité » et « avait pour seule finalité de prolonger artificiellement le délai de prescription » (CA Paris, 1ère ch. sect. H, 23 mai 2006, société DBS et a.).

Cette décision fait écho à la jurisprudence communautaire CMA, en application de laquelle, « pour valablement interrompre la prescription quinquennale […] une demande de renseignements doit être nécessaire à l'instruction ou à la poursuite de l'infraction » (TPICE, 19 mars 2003, aff. T-213/00).

Un autre arrêt de la Cour d’appel de Paris du 4 juillet 2006 s’inscrit dans cette même tendance, la Cour ayant décidé que « des courriers d'entreprises répondant aux questions du rapporteur ne constituent pas des actes » interruptifs de prescription. Autrement dit, seuls les actes émanant des autorités de concurrence peuvent en principe valablement interrompre la prescription (CA Paris, 1ère ch. sect. H, 4 juillet 2006, société UNIDOC).


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Brèves de concurrence

- Appréciation par le Conseil de la concurrence de l’existence d’un « two sided market »


Dans une décision n° 06-D-18 du 28 juin 2006 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité cinématographique, le Conseil de la concurrence a fait référence au concept économique de « two sided market » dans le cadre de l’analyse des marchés pertinents et du pouvoir de marché.

Un « two-sided market » ou marché « à deux faces » met en rapport deux opérateurs distincts, par le biais d’un intermédiaire (ou « plateforme »), qui offre ainsi ses produits ou services à deux demandeurs.

En l’espèce, le Conseil a considéré que les régies publicitaires spécialisées dans le média cinéma agissent sur un « two sided market », dans la mesure où elles mettent en relation les annonceurs et les exploitants de cinéma.

Partant de ce constat, le Conseil a considéré que les contours du marché de la régie publicitaire nationale et du marché de la régie publicitaire locale, qui comprennent la rencontre de l’offre de services de régies publicitaires et la demande des exploitants de cinéma, doivent être délimités en tenant compte de la demande des annonceurs.
C’est ainsi que le Conseil a constaté que le marché de la régie publicitaire cinématographique locale à retenir, excluait les autres médias disponibles à l’intérieur ou à l’extérieur des cinémas.

La reconnaissance ainsi faite par le Conseil de l’existence d’un « two sided market » a également eu une incidence sur l’appréciation du pouvoir de marché des parties concernées. En effet, dans le cadre des marchés « à deux faces » en cause, il existe un effet de réseau : l’intérêt de la demande finale des annonceurs est de pouvoir accéder à un réseau de salles le plus important possible. Chaque exploitant a un intérêt indirect à ce que le réseau de cinémas auquel il adhère soit le plus large possible, afin qu’un maximum d’annonceurs soit attiré par celui-ci. Le Conseil a considéré, dans ces conditions, que la part des salles UGC gérée par la régie Circuit A/Screenvision constitue pour cette dernière un avantage direct dans la concurrence avec la régie Médiavision.

Pour une analyse plus détaillée, nous vous invitons à lire l’article du cabinet intitulé « La notion de « two-sided market en droit de la concurrence », qui sera publié prochainement dans la Revue Lamy Concurrence.


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- Autoconsommation et pouvoir de marché des entreprises

Dans la décision précitée n° 06-D-18 du 28 juin 2006, le Conseil de la concurrence a pris en compte la part d’autoconsommation réalisée par l’un des opérateurs présents sur les marchés de la régie publicitaire cinématographique nationale, afin d’analyser son pouvoir de marché.

L’autoconsommation, qui correspond aux biens ou services produits par une entreprise pour son propre compte, est en principe traditionnellement écartée du calcul des parts de marché par les autorités de concurrence tant françaises que communautaires, dans la mesure où les biens ou services en question ne sont pas offerts sur le marché.

S’appuyant sur sa pratique décisionnelle antérieure et sur la jurisprudence de la Commission européenne et du TPICE, le Conseil de la concurrence a toutefois rappelé que l’autoconsommation pouvait parfois être prise en compte pour apprécier le pouvoir de marché des entreprises sur un marché.

En l’espèce, le Conseil a relevé que sur le marché de la régie publicitaire cinématographique nationale, Circuit A/Screenvision gérait, à l’époque des faits, les salles de sa société mère UGC, cette activité correspondant à de l’autoconsommation.

Or, sur ce marché à « deux faces » il existe un effet de réseau, dans la mesure où les annonceurs cherchent à pouvoir accéder à un réseau de salles le plus important possible et que chaque exploitant a un intérêt à adhérer au réseau de cinémas le plus large possible, afin qu’un maximum d’annonceurs soit attiré par celui-ci. Par conséquent, le nombre de salles détenues est un argument dans la concurrence que se livrent les régies nationales concernant les salles de cinémas. Les salles d’UGC en régie dans le parc de Circuit A/Screenvision renforcaient donc sa position face à ses concurrents.
Le Conseil a alors considéré que le nombre de salles appartenant à UGC et le chiffre d’affaires réalisé par Circuit A/Screenvision avec ces salles, bien que relevant de l’autoconcommation, ne pouvaient être exclus d’une analyse du pouvoir de marché et des rapports de force des entreprises présentes sur le marché de la régie publicitaire cinématographique nationale.


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- La Cour d’appel de Paris valide le raisonnement du Conseil de la concurrence en ce qu’il a admis des justifications objectives pour légitimer les pratiques d’un opérateur en position dominante

Par un arrêt du 4 juillet 2006, la Cour d’appel de Paris a rejeté le recours formé contre la décision n°05-D-60 du Conseil de la concurrence, relative à des pratiques mises en œuvre par la Congrégation cistercienne de l’Immaculée Conception et sa filiale, s’agissant de la desserte maritime de l’île St Honorat.

La Cour a ainsi validé la pratique décisionnelle du Conseil de la concurrence aux termes de laquelle un opérateur en position dominante sur un marché ne peut utiliser cette position dominante pour se réserver un marché connexe, et ainsi entraver la concurrence sur ce marché, sauf justifications objectives et à condition qu’aucun autre moyen moins attentatoire à la concurrence ne permette d’aboutir au même résultat.

Elle a approuvé le raisonnement du Conseil de la concurrence en ce qu’il a considéré que le fait pour la Congrégation de réserver le seul ponton de l’île St Honorat à sa propre compagnie de transport de passagers, était justifié par la nécessité objective de préserver la tranquillité du site monastique et de sauvegarder l’intégrité du site classé.

La décision du Conseil de la concurrence a été commentée dans le précédent numéro de la Lettre de Droit Economique d’avril 2006.


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- La confrontation du droit du travail et du droit de la concurrence


Dans une décision n°06-MC-02 du 27 juin 2006, le Conseil de la concurrence a expressément admis « la possibilité pour une entreprise de commettre un abus anticoncurrentiel à l’occasion du renouvellement d’un marché, du seul fait de sa position de titulaire sortant sur le marché en fin d’exécution ».

En l’espèce, une association, titulaire sortant sur les marchés des services de gestion de crèches de la commune, avait annexé un avenant aux contrats de travail de ses 33 salariés prévoyant le versement, à chacun, d’une somme forfaitaire de 100 000 euros dans l’hypothèse où l’employeur dépassait le seuil de 60 salariés.

Or, l’activité de gestion de crèches, qui relève d’une procédure d’appel d’offres, est soumise à l’application de l’article 122-12 du code du travail qui oblige l’employeur, nouvel attributaire, à reprendre les contrats de travail en cours.

Aussi, un concurrent qui aurait remporté l’appel d’offres aurait été contraint de supporter un coût supplémentaire de 3,3M€ dès lors que ses effectifs auraient dépassé les 60 salariés. Le Conseil a considéré qu’en surenchérissant ainsi les coûts des soumissionnaires, l’association en cause créait une barrière à l’entrée des concurrents sur les marchés des services de gestion des crèches soumis à appel d’offres.

Cette pratique anticoncurrentielle peut difficilement être qualifiée d’entente, dans la mesure où la relation contractuelle de subordination entre un employeur et son salarié rend incertaine l’application de la notion d’accord de volontés au sens du droit des ententes.

En revanche, le Conseil de la concurrence a considéré que cette pratique était susceptible d’être sanctionnée sous l’angle de l’abus de position dominante dès lors qu’« un abus de position dominante peut être commis sur un marché connexe à celui sur lequel la dominance est détenue et que deux marchés publics successifs portant sur la même prestation peuvent être considérés comme des marchés connexes ». En l’espèce, l’association avait utilisé sa position sur les marchés des services de gestion de crèches de la commune afin de pénaliser l’offre de ses concurrents sur les marchés nouveaux ouverts par appel d’offres.


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Brèves de distribution

- Franchiseur / Franchisé : concurrents sur la toile


Par un arrêt en date du 14 mars 2006, la Cour de cassation a considéré que « la création d’un site internet n’est pas assimilable à l’implantation d’un point de vente dans le secteur protégé » par une clause d’exclusivité incluse dans le contrat liant un franchiseur à son franchisé.

Elle a alors cassé l’arrêt de la cour d’appel qui avait déclaré le contrat de franchise rompu aux torts exclusifs du franchiseur, et avait considéré que la vente via internet par le franchiseur constituait une violation de la clause d’exclusivité territoriale, dans la mesure où cette dernière était sensée « protéger de toute vente à l’initiative du franchiseur, directement ou indirectement, et que la vente sur Internet sous l’enseigne du franchiseur, bien que constituant une vente passive, porte atteinte à cette exclusivité dès lors qu’elle est réalisée sans contrepartie financière pour le franchisé ».

La censure opérée par la Cour de cassation vient nécessairement réduire de manière sensible la valeur des clauses d’exclusivité dans les contrats de franchise, compte tenu du développement de la vente par Internet.

Certaines questions restent cependant en suspend. En premier lieu, l’obligation du franchiseur était, en l’espèce, de « ne pas autoriser l’ouverture d’autres points de vente (…) dans le secteur d’exclusivité », ce qui pourrait expliquer la cassation intervenue dans la mesure où, selon la Haute Juridiction, la création d’un site internet n’est pas assimilable à la création d’un point de vente. La solution aurait peut être été différente face à une clause d’exclusivité territoriale exprimée en termes plus larges.

En second lieu, une telle jurisprudence pourrait ouvrir la voie à une concurrence entre franchiseur et franchisés mais aussi entre les franchisés, qui pourraient chacun ouvrir un site internet de commerce couvrant la zone d’un autre franchisé. Il parait dès lors opportun de prévoir, dans les contrats de franchise, les solutions les plus aptes à sauvegarder l’image et la cohésion du réseau au regard des nouveaux moyens offerts par Internet.


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- La réforme de la loi GALLAND : un bilan positif

Un an après la réforme de la loi GALLAND, qui avait été intégrée à la loi sur les Petites et Moyennes Entreprises, l’heure est au bilan.

Selon le Ministre du commerce, Monsieur Renaud DUTREIL, le premier bilan est positif, dans la mesure où cette réforme a permis de faire baisser les prix des grandes marques de 0,1 % en juin 2006, alors que ces derniers avaient connu une hausse de 4% en mai 2003 (communication du Ministre en date du 4 juillet 2006).

L’objectif de réduction des marges arrières, selon le dispositif que nous avions présenté dans le cadre du numéro spécial de la Lettre du Droit Economique de décembre 2005, semble donc avoir été atteint.

De même, il semblerait que la réglementation des accords de gamme issue de la réforme ait permis à certaines PME d’augmenter leur présence dans les linéaires, et ainsi de reprendre des parts de marché aux grandes marques. Nous rappellerons à ce titre que cette réglementation semble aujourd’hui se renforcer par le biais d’une répression accrue des Tribunaux, qui qualifient désormais les linéaires de ressource rare (cf. Lettre du Droit Economique n°5 d’avril 2006, « Vers une prohibition des accords de gamme ? »).

Les contrôles opérés par la DGCCRF devraient permettre de préciser ce bilan, et de s’assurer du respect par les distributeurs et les fournisseurs des nouvelles règles fixées par la réforme.

Enfin, la commission d’examen des pratiques commerciales a été chargée par le Ministre de procéder à un bilan complet de cette réforme, et devrait rendre son rapport avant la fin de l’année 2007. A suivre…


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n_6_lde_septembre_2006.pdf n_6_LDE_SEPTEMBRE_2006.pdf  (218.66 KB)