Wilhelm & Associés

La Lettre du Droit Economique - Octobre 2009 - n°13

du cabinet WILHELM & ASSOCIÉS - Octobre 2009 - n° 13
sous la direction de Pascal WILHELM


Le département Régulation et Concurrence constitue un axe majeur de l'activité du cabinet WILHELM & ASSOCIES. Il intervient tant en conseil qu'en contentieux auprès des entreprises, devant les autorités de régulation comme devant les juridictions françaises et communautaires. Les avocats du département Régulation et Concurrence disposent ainsi d'une expertise particulière dans tous types de dossiers relatifs aux concentrations, aux pratiques anticoncurrentielles, aux dommages concurrentiels ou relevant de la régulation sectorielle, interviennent sur les différents aspects des relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs et assurent des prestations d'analyse et d'assistance pour le respect des réglementations applicables dans les rapports avec les consommateurs.
 
Focus
L'exercice de la concurrence dans les DOM dans le collimateur de l'Autorité de la concurrence

Brèves
- CJCE, Aff. C-501/06, C-513/06, C-515-06 et C-519/06, 6 octobre 2009 « GlaxoSmithKline »
- Projet de règlement et de lignes directrices de la Commission européenne concernant les accords verticaux
- Lettre du ministre de l'économie C2008-129 du 5 mars 2009 « Inbev»
- Cass. com. 3 mars 2009 (08-14.435 et 08-14.464) : précisions sur les conditions requises pour la constatation d'une pratique de ciseau tarifaire

 
Focus
L’exercice de la concurrence dans les DOM dans le collimateur de l’Autorité de la concurrence

L’actualité relative à l’exercice de la concurrence dans les départements d’outre-mer (ci-après « DOM ») a suscité un intérêt croissant des médias et des pouvoirs publics en 2009. Peu après les mouvements de grève générale dans les DOM, visant à protester contre « la vie chère », l’Autorité de la concurrence a rendu des avis et décisions mettant en lumière les problèmes de concurrence subis par les domiens.

La configuration des marchés insulaires ne facilitant pas le jeu concurrentiel (I), l’intervention étatique prend la forme d’une régulation ex ante, à portée générale afin de dynamiser la concurrence. L’Autorité constate cependant aujourd’hui, que ces mesures ont besoin d’être revues et complétées (II). Parallèlement, l’Autorité entend appliquer pleinement les règles de droit de la concurrence (régulation ex post) en appréciant et en sanctionnant des pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre dans les DOM, comme l’attestent trois décisions récentes adoptées dans le secteur des communications électroniques (III).

I- La configuration spécifique des marchés des DOM

L’Autorité de la concurrence a énuméré les caractéristiques des marchés domiens dans un avis du 8 septembre 2009 : « insularité, éloignement, faible superficie, relief et climat difficiles, dépendance vis-à-vis d’un certain nombre de produits, survenance, de temps à autre, de phénomènes naturels tels que cyclones, éruptions volcaniques ou tremblements de terre » (avis n°09-A-45 du 8 septembre 2009 analysé plus en détail ci-dessous). A cela s’ajoutent un pouvoir d’achat en moyenne inférieur de plus de 30% à celui du consommateur de métropole, et des inégalités importantes de revenus.

Des spécificités géographiques du marché domien découlent des caractéristiques socio-économiques propres. Le gouvernement souligne ainsi qu’ « en Guadeloupe, en Martinique, et plus généralement dans nos territoires ultra-marins, les économies locales se caractérisent par des marchés naturels étroits, éloignés de la métropole, peu ouverts sur leur environnement régional, très cloisonnés » (décision n° 05-D-73 du 20 décembre 2005 relative à des pratiques mises en œuvre par l’ODA et Havas DOM). La concurrence dans les DOM peut être d’autant plus affectée, que la situation est en effet généralement appréciée dans un cadre géographique étroit : si les marchés domiens se distinguent des marchés de la métropole, ils présentent eux-mêmes des particularités selon les départements considérés.

Dans ce contexte, le gouvernement estime que « les conditions d’une concurrence saine peuvent être affectées tant d’un point de vue horizontal par la présence de peu d’acteurs sur un même marché que d’un point de vue vertical par ce même phénomène qui se retrouve à plusieurs étapes d’une même filière » (la saisine du gouvernement ayant donné lieu à l’avis n°09-A-45 précité).

Les caractéristiques locales de chaque département permettent de comprendre les dysfonctionnements concurrentiels, et sont au cœur de l’analyse des marchés conduite par les autorités.

II- De nouvelles solutions proposées par l’Autorité de la concurrence afin de dynamiser la concurrence dans les DOM

Compte tenu des particularités des marchés domiens par rapport à ceux de la métropole, telles qu’explicitées ci-dessus, et de la structure de la concurrence qui en résulte, les pouvoirs publics ont fait le choix d’intervenir, dans le but de rétablir un certain équilibre, par le biais de mécanismes de régulation variés.

Parmi les différentes mesures fiscales spécifiquement applicables aux territoires d’outre mer (TVA et régime de TVA spécifiques, fiscalité des Zones franches d’activités, etc…), dont certaines ont été encore récemment modifiées, les dispositifs de fiscalité douanière méritent une attention particulière. En effet, afin de renforcer la compétitivité des entreprises locales face aux produits venant de l’extérieur et de procurer des ressources supplémentaires aux collectivités locales, dans les DOM, un impôt indirect sur la consommation appelé « octroi de mer » s’applique en particulier aux produits importés tandis qu’un certain nombre de produits locaux en sont exonérés.

Les marchés domiens sont encore singuliers en ce sens que l’Etat intervient également ex ante pour réguler les prix de plusieurs produits, comme le ciment, le riz, la farine ou encore les produits pétroliers, dans le dessein de prévenir toute pratique de prix excessifs.

L’exaspération des domiens face à la cherté de la vie a conduit il y a quelques mois à des grèves générales très médiatisées dans les DOM. Parallèlement à une nouvelle intervention législative du Gouvernement, dans le dessein d’adresser ces revendications (Loi pour le développement économique des outre-mer n° 2009-594 du 27 mai 2009 – LODEOM), le secrétaire d’Etat à l’outre-mer a saisi l’Autorité de la concurrence le 18 février 2009, pour avis sur la situation de la concurrence dans les DOM, et plus particulièrement dans le secteur des carburants et de l’importation et la distribution des produits de grande consommation. Par deux avis rendus en juin et septembre 2009, l’Autorité de la concurrence répond aux préoccupations du Gouvernement.

1. Avis n°09-A-21 du 24 juin 2009 relatif à la situation de la concurrence sur les marchés des carburants dans les départements d’outre-mer

La régulation actuelle du secteur des carburants repose sur la réglementation des prix et se justifie par l’absence de concurrence sur les marchés amont, particulièrement concentrés, qui impacte l’effectivité de la concurrence à l’aval. Dans les DOM, des prix maximum de distribution en gros et au détail sont déterminés par arrêtés préfectoraux et ajustés périodiquement. En outre, aux Antilles, des dispositions spécifiques ont été adoptées en 2003 : le préfet, qui dispose d’une flexibilité accrue, régule les prix en fonction de l’évolution des coûts pertinents et avec l’objectif d’inciter les opérateurs à plus de productivité.

Comme le note l’Autorité, alors que la régulation tend à remédier aux situations monopolistiques présentes sur les marchés amont, elle se traduit essentiellement dans les faits par une régulation des prix de détail, artificiellement fixés au niveau des prix maximum préfectoraux. Les prix maximum ont en effet été transformés dans la pratique en prix uniques.

Devant l’impossibilité pour chaque détaillant d’adapter ses prix de détail à ses contraintes économiques propres, des revalorisations générales ont été demandées périodiquement afin d’aider les détaillants en difficulté. Cependant, ces revalorisations ont profité également aux détaillants les mieux placés. La hausse générale des marges a alors créé une rente captée par certains. L’Autorité reconnaît ainsi que « la régulation actuelle a échoué à maîtriser les marges » (p.25).

L’Autorité de la concurrence propose des remèdes afin de « réformer et rendre plus efficace la régulation des prix » (p. 28). Elle suggère alors de rétablir l’équilibre entre régulation des prix amont et régulation des prix de détail, afin de satisfaire l’objectif initial : contrebalancer les situations monopolistiques à l’amont et éviter des prix de détail trop élevés. Pour ce faire, elle préconise de redonner une effectivité à la régulation à l’amont.

Sur les marchés de l’approvisionnement, l’Autorité propose un renforcement de la régulation dans le sens d’un plafonnement des prix d’importation. Sur les marchés de stockage, l’Autorité propose principalement des remèdes structurels destinés à permettre à l’ensemble des distributeurs d’accéder aux facilités de stockage.

A l’aval, sur les marchés de la distribution, l’Autorité propose « de ne plus réguler la marge de distribution de gros en tant que telle, et par conséquent, de ne plus fixer non plus de prix de gros du carburant distribué en se limitant à fixer le prix de gros du carburant importé » (§ 199).

On notera encore que l’Autorité s’interroge sur le pouvoir de marché détenu par Total et sur ses conséquences en termes de structure du marché, lesquelles n’avaient pas été étudiées par le ministre lors de l’opération de concentration Total-Elf, en 2000. Outre les mesures structurelles préconisées pour remédier au déficit de concurrence sur les marchés amont, l’Autorité considère que des modifications des relations contractuelles de l’opérateur avec les détaillants (clause de sortie, exclusivité, clause de préférence) sont nécessaires afin de garantir une fluidité du marché.

Sur les marchés de détail, enfin, l’Autorité considère que la régulation des prix est « trop rigide par rapport aux besoins des entreprises en concurrence sur le marché de détail » et qu’il est nécessaire de « passer à une régulation temporaire justifiée par un fonctionnement anormal du marché », c’est à dire de confier au Préfet le soin d’imposer une régulation tarifaire uniquement lorsque celle-ci est justifiée par une situation anormale de marché dûment constatée (§ 208).

L’Autorité suggère d’instaurer une période d’expérimentation de trois ans afin d’observer les évolutions du marché et de procéder aux ajustements nécessaires.

En conclusion de ce premier avis, l’Autorité de la concurrence insiste sur le fait que « derrière ses propositions réside un enjeu de politique publique qui lui paraît majeur ». Elle indique en effet que « l’absence de concurrence en prix augmentent les prix hors taxes des carburants, ce qui conduit les collectivités locales à absorber une partie du surcoût en consentant des pertes de recettes fiscales par rapport à la norme en métropole. De ce fait, les recettes manquantes sont compensées par la taxation d’autres produits, notamment des produits de consommation courante frappés par l’octroi de mer, dont l’impact sur le pouvoir d’achat des populations est loin d’être négligeable » (§ 287).

2. Avis n° 09-A-45 du 8 septembre 2009 relatif aux mécanismes d’importation et de distribution des produits de grande consommation dans les départements d’outre-mer

Dans l’avis 09-A-45, l’Autorité de la concurrence souligne en premier lieu l’importance des écarts de prix constatés entre la métropole et les DOM pour les produits de grande consommation. Ces différences résultent des particularités géographiques et économiques des territoires des DOM ainsi que des coûts de transport et l’octroi de mer. Ces facteurs ne suffisent cependant pas à expliquer l’importance des écarts de prix.

Selon l’Autorité, les marchés aval de la grande distribution alimentaire sont peu concurrentiels. En Guadeloupe, Guyane, et à la Réunion, le secteur présente des niveaux de concentration importants. En outre, le secteur présente des barrières à l’entrée plus élevées qu’en métropole (notamment coûts logistiques fixes importants et gel du foncier).

L’Autorité relève également des comportements mis en œuvre par les opérateurs, qui attestent du manque de concurrence, comme des politiques promotionnelles intensives qui rendent le marché de détail moins lisible pour les consommateurs, des avantages issus des accords commerciaux entre fournisseurs et distributeurs (marges arrières) qui sont très rarement répercutés sur les prix payés par les consommateurs, ou encore des produits de marque de distributeurs ou « premiers prix » qui sont quasiment absents des rayons. Enfin, les marges de détail sont fréquemment supérieures à 40% pour certaines catégories de produits.

Sur les marchés amont, l’Autorité constate que les industriels ne considèrent pas toujours les marchés des DOM comme suffisamment attractifs, en raison notamment de la faible demande et des différents coûts que suppose l’approvisionnement de ces marchés (transport, intermédiaires…), de sorte que des conditions commerciales désavantageuses y sont appliquées. De plus, sur les marchés domiens, un rôle important est donné aux importateurs-grossistes, qui bénéficient de facto d’exclusivités sur le territoire, limitant ainsi la concurrence intra-marque dans un contexte de concurrence inter-marque faible. Ces intermédiaires prélèvent en outre des marges importantes.

A ces constatations, s’ajoute le fait que la production locale semble peu compétitive et que les producteurs locaux ne s’engagent pas toujours dans le jeu de la concurrence, profitant de la concentration des marchés pour pratiquer des prix élevés.

L’Autorité propose une série de mesures afin de remédier aux dysfonctionnements concurrentiels relevés. Elle estime en premier lieu que le risque qu’une règlementation tarifaire apporte plus d’effets indésirables que de bénéfices doit conduire à ce que la réglementation tarifaire des denrées essentielles reste une « mesure exceptionnelle » (§ 120).

L’Autorité considère qu’il est moins risqué et plus efficient de rechercher à abaisser les barrières à l’entrée qui ont été constatées. Elle préconise ainsi d’agir sur les barrières réglementaires en réformant certaines règlementations (notamment relatives à l’équipement commercial et résultant des normes européennes de commercialisation des produits) et sur les barrières stratégiques érigées par certains opérateurs (immobilisation du foncier, concentrations verticales et horizontales ou consistant en des stratégies de concentration) en invitant les pouvoirs publics à réserver des territoires au développement commercial, en insistant sur les possibilités offertes par la voie contentieuse pour sanctionner certains comportements et en recommandant que soit abaissé le seuil de notification des opérations de concentrations dans les DOM.
L’Autorité suggère encore que soit menée une réflexion sur la création d’un centre de stockage départemental unique, géré par le biais d’une délégation de service public, afin de remédier à l’intermédiation multiple, source de pertes d’efficacité.

L’Autorité estime encore nécessaire d’accroître la concurrence sur les liaisons maritimes et les services portuaires et propose que soient évalués les dispositifs d’aides et de protection des producteurs locaux au regard des prix qu’ils pratiquent.

En ce qui concerne les marchés aval, l’amélioration de la transparence des prix envers les consommateurs est jugée également déterminante par l’Autorité, qui préconise que des relevés de prix soient mis en place.

L’Autorité insiste également sur le fait que de nombreux comportements observés, comme des pratiques d’exclusivités et des comportements collusifs résultant du partage de structures communes, pourraient être sanctionnés au titre de la prohibition des pratiques anticoncurrentielles.

III- Des pratiques anticoncurrentielles dans les DOM récemment condamnées par l’Autorité de concurrence

Parallèlement à sa réflexion sur la situation de la concurrence dans les DOM, l’Autorité de la concurrence poursuit son contrôle des pratiques anticoncurrentielles. Elle a ainsi récemment rendu trois décisions dans le secteur des communications électroniques.

1. Décision n° 09-D-11 du 18 mars 2009 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’Internet haut-débit dans les départements d’outre-mer

Suivant la plainte de la société Mediaserv, l’autorité française de concurrence a procédé à l’analyse de certaines pratiques de France Télécom sur les marchés amont domiens de l’Internet haut-débit, qui concernent des aspects purement techniques.

L’Autorité de concurrence procède à un premier constat : le développement de l’Internet sur les territoires domiens n’est pas comparable à celui constaté en métropole, et souffre en particulier d’obstacles liés à l’accès aux câbles sous-marins de France Télécom et aux coûts de collecte dans les DOM, auxquels s’ajoute un contexte concurrentiel local peu dynamique. Les prix de détail des offres Internet dans ces départements sont en conséquence beaucoup plus élevés que ceux constatés en métropole.

Les opérateurs alternatifs ont recours aux offres de gros de France Télécom afin de pouvoir proposer à leurs clients des services Internet. L’offre de gros « ADSL nu » proposée par France Télécom dans les DOM, résulte d’une demande de l’ARCEP visant à satisfaire la demande d’une partie de la clientèle des opérateurs alternatifs situés dans des zones non éligibles au dégroupage total.

Dans un communiqué de procédure, l’Autorité de concurrence a fait valoir que la qualité dégradée du service des offres de gros et les conditions inadéquates dans lesquelles était assuré le service après-vente, dépréciait l’image des opérateurs alternatifs auprès des consommateurs au bénéfice de l’entreprise en position dominante.

France Télécom a proposé de remédier à ces problématiques en soumettant des engagements, qui tendent à développer une solution technique locale pour répondre aux demandes des opérateurs alternatifs et ainsi palier les inconvénients résultant du décalage horaire entre la métropole et les DOM, et à mettre en place des indicateurs permettant la comparaison de la qualité de ses offres de détail avec les offres en gros qu’elle propose.

L’Autorité de la concurrence relève qu’il n’y a pas lieu d’exiger que les services apportés par France Télécom dans les DOM soient équivalents à ceux qu’elle apporte en métropole pour les offres « ADSL nu », dès lors qu’il s’agit de marchés distincts, mais bien de s’assurer que les engagements adoptés permettent effectivement de répondre aux préoccupations de concurrence relevées.

Après avoir constaté que nombre d’incidents et dysfonctionnements relevaient non pas de l’opérateur historique mais des spécificités des DOM, et isolé les problématiques sur lesquelles France Télécom pouvait agir, l’Autorité a validé les engagements proposés par cette dernière.

2. Décision n° 09-D-24 du 28 juillet 2009 relative à des pratiques mises en œuvre par France Télécom sur différents marchés de services de communications électroniques fixes dans les DOM

Par une décision n°09-D-24 du 28 juillet 2009, l’Autorité de la concurrence, saisie par les sociétés Outremer Télécom et Mobius, a sanctionné France Télécom à hauteur de 27.6 millions d’euros pour avoir empêché le développement de ses concurrents sur les marchés de la téléphonie fixe et de l’accès à l’Internet dans les DOM.

Il a été reproché à France Télécom d’avoir abusé de sa position dominante en adoptant plusieurs comportements affectant tant les tarifs et la qualité des offres des concurrents, que leur image, dont le caractère anticoncurrentiel a été retenu par l’Autorité :

- pratique de ciseau tarifaire consistant à pratiquer des tarifs au détail d’accès à Internet haut débit symétrique à la Réunion qui n’étaient pas réplicables par un opérateur alternatif eu égard aux coûts de réseau que l’opérateur devait supporter pour proposer les mêmes offres au détail.
- pratique de prix manifestement excessifs pour les liaisons louées entre la métropole et la Réunion.
- refus de sécuriser la liaison louée entre la Réunion et la métropole.
- refus de garantir le temps de rétablissement sur les offres d’accès et de collecte locale, alors que France Télécom proposait ce même service à ses abonnés professionnels.
- maintien de services incompatibles avec la régulation imposant de permettre la présélection du transporteur.
- diffusion d’informations trompeuses sur les possibilités de recourir à ses services en cas de présélection d’un opérateur alternatif.

L’Autorité de la concurrence a fixé la sanction en tenant compte à la fois de la gravité des comportements et de la réitération de France Télécom.

3. Décision n° 09-MC-02 du 16 septembre 2009 concernant des pratiques mises en œuvre par la société SRR (filiale de SFR) dans le secteur de la téléphonie mobile à la Réunion et à Mayotte

Saisie par les sociétés Orange Réunion et Orange Mayotte d’une part, et par Outremer Télécom d’autre part, l’Autorité de la concurrence a prononcé, dans une décision n° 09-MC-02 du 16 septembre 2009, des mesures conservatoires à l’encontre de la Société Réunionnaise de Radiotéléphone (SRR), afin de renforcer la concurrence sur les marchés des services de téléphonie mobile à la Réunion et Mayotte, dans l’attente d’une décision au fond.

Il est reproché à SRR d’abuser de sa position dominante sur le marché de détail de la téléphonie mobile ainsi que sur le marché de gros de la terminaison d’appel à destination de son réseau en pratiquant une différenciation tarifaire abusive entre appels se terminant sur son réseau (« on net ») et ceux se terminant sur le réseau d’un opérateur distinct (« off net ») dans les offres proposées à ses clients, donnant ainsi artificiellement d’Orange Réunion et d’Orange Mayotte l’image d’opérateurs particulièrement chers.

L’Autorité, après avoir constaté que la société SRR est susceptible de détenir une position dominante sur les deux marchés en cause, a relevé que la majorité des offres proposées par SRR sont susceptibles de comporter « des tarifs différenciant les appels vocaux et les SMS on net et off net dans des proportions qui ne semblent pas justifiées par des différences de coûts sous-jacents » et sont ainsi susceptibles « d’entraîner une marginalisation des offres des opérateurs concurrents » (§ 65 à 67).
En effet, la pratique dénoncée peut créer un effet de réseau au profit de son auteur, en incitant les clients de ce dernier à restreindre le volume des appels destinés aux opérateurs concurrents et, lors du premier achat ou du renouvellement, à tenir compte du réseau auquel appartiennent leurs principaux correspondants (coût d’opportunité).

Entendant « favoriser une vive concurrence par les mérites entre les opérateurs,
indépendamment de la taille de leur réseau » (§ 97), l’Autorité de la concurrence a donc considéré qu’il était nécessaire de prononcer des mesures conservatoires pour renforcer la concurrence. Elle a décidé qu’ SRR ne devait plus « différencier ses tarifs entre les deux types d’appels ou de messages au-delà des écarts de coûts qu’elle supporte pour ces deux types d’appel ou de message ». SRR devra donc proposer de nouveaux tarifs respectant cette exigence.


retour sommaire

 
Brèves

- CJCE, Aff. C-501/06, C-513/06, C-515-06 et C-519/06, 6 octobre 2009 « GlaxoSmithKline »

La Cour de Justice des Communautés européennes (ci-après « CJCE ») s’est prononcée, le 6 octobre 2009 (CJCE, 6 octobre 2009, affaires jointes C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P et C-519/06 P), sur l’application de l’article 81 TCE dans une affaire où était en cause la question de la limitation du commerce parallèle, et a annulé partiellement l’arrêt rendu par le Tribunal de Première Instance des Communautés européennes (ci-après « TPICE ») le 27 septembre 2006 (GlaxoSmithKline Service/Commission T-168/01, 27 septembre 2006). L’arrêt de la Cour constitue une décision majeure sur deux points.

Tout d’abord, la CJCE clarifie les critères permettant de définir l’objet anticoncurrentiel d’un accord. Le Tribunal avait considéré qu’un accord, restreignant le commerce parallèle, ne pouvait pas être considéré comme anticoncurrentiel par son objet, dès lors qu’eu égard au contexte particulier dans lequel s’inscrivait l’accord (un secteur où le prix des médicaments était dans une large mesure soustrait au jeu de la libre concurrence du fait de la régulation), il ne pouvait pas être présumé que la restriction réduisait le bien-être du consommateur final. Selon le Tribunal il était donc nécessaire de procéder à une analyse de l’autre branche de l’alternative envisagée à l’article 81 du Traité CE : les effets de la pratique.
La Cour de justice a considéré que le Tribunal avait commis une erreur de droit. Selon la Cour, le critère de l’atteinte au bien-être du consommateur final ne constitue pas une condition de la constatation d’une restriction de la concurrence par objet. On ne saurait considérer que seuls les accords privant les consommateurs de certains avantages pourraient avoir un objet anticoncurrentiel. Par ailleurs, les règles de concurrence ne visent pas uniquement à protéger les intérêts des concurrents et des consommateurs mais également la structure du marché.

Ensuite, l’arrêt de la CJCE précise les règles relatives à l’attribution de la charge de la preuve et au niveau de preuve requis dans le cadre de l’application de l’article 81§3 TCE. Lorsqu’il est établi qu’une pratique enfreint l’article 81§1 TCE, l’auteur de la pratique peut demander à bénéficier d’une exemption au titre de l’article 81§3 TCE, si la pratique remplit les quatre conditions posées par cet article, quand bien même le caractère anticoncurrentiel de la pratique résulterait de l’objet de l’accord.

La Cour rappelle qu’il appartient, dans ce cadre, à l’entreprise sollicitant l’exemption d’apporter les arguments de fait et les éléments de preuve démontrant que les conditions de l’article 81§3 TCE sont remplies. La Cour ajoute cependant qu’il appartient à l’Autorité de concurrence, ou la juridiction saisie, d’examiner avec attention les arguments de fait et éléments de preuve appropriés avancés par l’entreprise en cause.


retour sommaire


- Projet de règlement et de lignes directrices de la Commission européenne concernant les accords verticaux

Le 28 juillet 2009, la Commission européenne a publié des projets de règlement et de lignes directrices d’une très grande importance. Ces documents concernent les accords verticaux et ont vocation à remplacer le règlement n° 2790/1999 de la Commission du 22 décembre 1999, qui arrive à échéance le 31 mai 2010, ainsi que les lignes directrices actuelles.

La Commission propose de clarifier son approche générale des accords verticaux. Elle reconnaît ainsi que « les restrictions verticales sont généralement moins préjudiciables que les restrictions horizontales et elles peuvent permettre des gains d'efficience substantiels ».

Si la présence d’une restriction caractérisée permet de présumer que l’accord relève de l’article 81§1 TCE ou ne relève pas de l’article 81§3 TCE, le règlement d’exemption n’étant alors pas applicable, cette présomption est réfutable. A ce titre, des prix imposés (qui sont l’une des restrictions caractérisées) pourraient tout à fait échapper à la prohibition de l’article 81§1 TCE dans la mesure où ils entraîneraient des gains d’efficience importants.

En outre, la Commission propose d’adapter le règlement et les lignes directrices pour tenir compte de l’adoption de nouveaux textes et des jurisprudences les plus récentes. Le seuil de sensibilité est relevé à 15%. Le projet de lignes directrices contient des développements nouveaux sur les contrats d’agence et les contrats de sous-traitance. La définition des notions d’accords et de pratiques concertées est complétée, tout comme la définition de la vente liée, et il est fait référence aux barrières à l’expansion à côté des barrières à l’entrée.

Par ailleurs, la Commission propose l’analyse de nouvelles pratiques et consacre de longs développements à la vente sur Internet dans le cadre des réseaux de distribution sélective.

Mais surtout, la Commission considère désormais que ce n’est pas uniquement la part de marché du fournisseur (ou de l’acheteur dans l’hypothèse d’une obligation de fourniture exclusive), mais les parts de marché du fournisseur et de l’acheteur, dont il faut tenir compte pour déterminer si l’accord peut ou non bénéficier de l’exemption par catégorie. Ne pourraient désormais être exemptés que les accords entre un fournisseur et un acheteur dont les parts de marché respectives ne dépassent pas le seuil de 30%.


retour sommaire


- Lettre du ministre de l’économie C2008-129 du 5 mars 2009 « Inbev»


La décision du ministre de l’économie rendue le 5 mars 2009, autorisant une concentration dans le secteur des boissons, est intéressante en ce qu’elle retient un contrôle conjoint par le vendeur avec l’acquéreur sur les sociétés cédées, alors même que le vendeur ne détient qu’une seule action dans les filiales vendues.

L’opération notifiée consiste en la cession du réseau de distribution du leader mondial de la bière, Inbev, à une société active dans le secteur du négoce en gros et demi gros de boissons à destination des professionnels de la restauration, le groupe Bertrand Distribution.

Si le ministre relève que l’opération se présente, à première vue, comme une prise de contrôle exclusif par l’acheteur, il considère cependant que la présence d’un accord commercial de longue durée (entre 10 et 15 ans) permet en réalité au vendeur d’exercer une influence déterminante sur les sociétés objet de la cession, notamment sur leur gestion courante et sur leur politique commerciale, de sorte qu’il convient de considérer que l’opération constitue une prise de contrôle conjoint par l’acheteur et le vendeur. Appliquant la méthode des faisceaux d’indices, le ministre constate que le vendeur restera le fournisseur quasi-exclusif des entrepôts cédés.

De plus, l’acheteur est soumis à des pénalités financières prohibitives en cas de non-réalisation des objectifs annuels de progression et de maintien. Par ailleurs, le vendeur consent à l’acheteur une avance sur remise et dispose d’un droit de préemption sur le capital des sociétés cédées tandis que l’acquéreur doit lui fournir tous les trimestres des informations sur les ventes et les comptes sociaux. En outre, le vendeur disposera d’un droit de veto sur un certain nombre de décisions de la future entité.

La qualification de contrôle conjoint n’a pas eu d’impact sur l’analyse concurrentielle de l’opération.
Le ministre souligne, par ailleurs, que l’accord commercial conclu entre les parties n’est ni directement lié ni strictement nécessaire à la réalisation de la concentration. Cet accord n’est donc pas couvert par l’autorisation du ministre et est susceptible d’un contrôle au titre de la prohibition des ententes.


retour sommaire


- Arrêt de la Cour d’appel de Paris du 29 avril 2009 sur les conditions de recevabilité des enregistrements sonores réalisés à l’insu de l’auteur des propos


Par un arrêt très remarqué en date du 29 avril 2009, la Cour d’appel de Paris a confirmé pour la seconde fois la décision n°05-D-66 du 5 décembre 2005 de l’Autorité de la concurrence dans le secteur des produits d’électronique grand public, en ce qu’elle avait admis la recevabilité d’un enregistrement sonore réalisé à l’insu de l’auteur des propos, fourni par la partie saisissante (et non par les services d’enquête ou d’instruction de l’Autorité).

La particularité de cet arrêt tient au fait que la Cour de cassation avait déjà censuré, au visa de l’article 6-1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (« CEDH »), l’arrêt de la Cour d’appel du 19 juin 2007 qui avait confirmé la décision de l’Autorité de la concurrence sur ce point (Cass. Com., 3 juin 2008, n°07-17187).

C’est donc par un arrêt contraire à la solution retenue par la Cour de cassation, que la Cour d’appel de Paris a maintenu la recevabilité de propos enregistrés à l’insu de son auteur. Selon les juges parisiens, l’article 6-1 de la CEDH n’emporte « aucune conséquence quant à l’admissibilité des preuves, qui demeure régie par le droit national, mais exige seulement que la procédure, prise dans son ensemble, garantisse un procès équitable ».

En l’espèce, la Cour d’appel a écarté toute atteinte au droit à un procès équitable en relevant notamment, que les personnes dont les propos avaient été enregistrés n’avaient pas protesté contre la déloyauté du procédé, ni émis de doutes sur l’authenticité de l’enregistrement, ni contesté la teneur des entretiens.

La Cour a également précisé qu’au regard du caractère occulte des ententes et de la difficulté à laquelle étaient confrontées les victimes de tels agissements de fournir des éléments suffisamment probants à l’appui de leur saisine, « l’utilisation de tels éléments de preuve n’[était] pas disproportionnée aux fins poursuivies par le droit de la régulation économique ».


retour sommaire

n_13_lde_octobre_2009.pdf n_13_LDE_OCTOBRE_2009.pdf  (116.28 KB)