Wilhelm & Associés

La Lettre du Droit Economique - Novembre 2007 - n° 9

du cabinet WILHELM & ASSOCIÉS - novembre 2007 - n° 9
sous la direction de Pascal WILHELM et de Céline COHEN


Le département Concurrence, Distribution et Consommation constitue un axe majeur de l’activité du cabinet WILHELM & ASSOCIES, et intervient tant en conseil qu’en contentieux de manière permanente auprès des entreprises, devant les autorités de régulation et devant les juridictions. L’équipe de droit économique dispose ainsi d’une expertise particulière dans tous types de dossiers relatifs aux concentrations, dérégulations, dommages concurrentiels, intervient sur les différents aspects des relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs et assure des prestations d’analyse et d’assistance pour le respect des réglementations applicables dans les rapports avec les consommateurs.
 

Focus
Le TPICE confirme la décision de la Commission européenne sanctionnant deux abus de position dominante de Microsoft… et annule la partie de la décision relative à la désignation d’un mandataire

Brèves de procédure de concurrence
- La Commission européenne adopte une communication juridictionnelle consolidée en matière de contrôle des concentrations
- Première intervention de la Commission européenne en qualité d’amicus curiae auprès d’une juridiction nationale, aux fins de faire prévaloir une application cohérente des articles 81 et 82 du Traité CE
- Premier arrêt de la Cour d’appel de Paris sur un recours formé à l’encontre d’une décision d’acceptation d’engagements du Conseil de la concurrence
- La tenue par le Conseil de la concurrence d’une Assemblée plénière dans le cadre de la concertation instaurée avec les avocats pratiquant le droit de la concurrence

Brèves de concurrence
- Le TPICE refuse de protéger la confidentialité des échanges avec le conseil juridique salarié d’une entreprise même s’il est avocat
- Rapport d’activité du Conseil de la concurrence pour 2006
- Le Ministre de l’économie sanctionne, pour la première fois, une entreprise pour non-respect de ses engagements conditionnant l’autorisation d’une opération de concentration

Brèves de distribution
- Léonidas condamnée pour restriction de clientèle
- Le Ministre ne peut pas agir à sa guise aux lieu et place de victimes de pratiques anticoncurrentielles

 
Focus
Le TPICE confirme la décision de la Commission européenne sanctionnant deux abus de position dominante de Microsoft… et annule la partie de la décision relative à la désignation d’un mandataire


Le Tribunal de première instance des Communautés européennes (TPICE) vient de rendre un jugement très attendu en confirmant sur le fond, le 17 septembre 2007, la décision de la Commission européenne du 24 mars 2004 infligeant une amende record à Microsoft - 497 millions d’euros - pour la commission de deux abus de position dominante.

Le premier abus sanctionné concernait le refus de Microsoft de fournir à ses concurrents les informations relatives à l’interopérabilité de son système d'exploitation Windows pour PC. La Commission avait imposé à Microsoft, à titre de mesure corrective, de divulguer à ses concurrents souhaitant développer et distribuer des systèmes d’exploitation pour serveurs de groupe de travail, les « spécifications » de ses protocoles de communication client-à-serveur et serveur-à-serveur.

Le second abus tenait à la vente liée mise en œuvre par Microsoft, de son lecteur multimédia Windows Media Player et de son système d'exploitation Windows pour PC clients. La Commission avait imposé à Microsoft, comme mesure corrective, d’offrir à la vente une version de Windows sans Windows Media Player.

Afin de s’assurer que Microsoft respecterait la décision, la Commission européenne avait également prévu qu’elle pourrait désigner un mandataire indépendant, à partir d’une liste de personnes établie par Microsoft, et dont la rémunération et l’ensemble des coûts seraient à la charge de Microsoft. Ce mandataire, qui pouvait rendre des avis sur la mise en œuvre de la décision par Microsoft, pouvait avoir accès à l’assistance, aux informations, aux documents, aux locaux et aux employés de Microsoft ainsi qu’au code source de ses produits.

Le 7 juin 2004, Microsoft a introduit un recours en annulation contre cette décision devant le TPICE.

Il sera vu, ci-après, que le juge communautaire a exercé un contrôle complet des comportements reprochés à Microsoft. En rejetant le recours de Microsoft quant à l’annulation sur le fond de la décision, le TPICE a ainsi non seulement confirmé l’application par la Commission des tests d’analyse de situations d’abus de position dominante, mais a également confirmé le caractère approprié et proportionnel des remèdes imposés par la Commission. En revanche, le TPICE a strictement limité la possibilité pour la Commission de faire surveiller les remèdes imposés aux entreprises par des mandataires désignés par elle.

1. Le refus de Microsoft de fournir les informations relatives à l’interopérabilité

Le TPICE a considéré que si les entreprises sont « en principe, libres de choisir leurs partenaires commerciaux, un refus de livrer émanant d’une entreprise en position dominante peut, dans certaines circonstances et pour autant qu’il ne soit pas objectivement justifié, constituer un abus de position dominante » (§ 319). Le Tribunal a par ailleurs rappelé que, selon la jurisprudence communautaire (arrêts Magill du 6 avril 1995 et IMS Health du 29 avril 2004 de la CJCE), ce n’est que « dans des circonstances exceptionnelles » que l’exercice du droit exclusif par le titulaire du droit de propriété intellectuelle peut donner lieu à un abus de position dominante (§ 331). Ces circonstances sont les suivantes :

I. le refus porte sur un produit ou un service indispensable pour l’exercice d’une activité donnée sur un marché voisin ;
II. le refus est de nature à exclure toute concurrence effective sur ce marché voisin ;

III. le refus fait obstacle à l’apparition d’un produit nouveau pour lequel il existe une demande potentielle des consommateurs ;

IV. le refus de la part du titulaire en position dominante d’octroyer une licence n’est pas objectivement justifié.

Le Tribunal a souligné que pour « qu’un refus de donner accès à un produit ou à un service indispensable pour l’exercice d’une activité donnée puisse être considéré comme abusif, il faut distinguer deux marchés, à savoir, d’une part, un marché constitué par ledit produit ou ledit service et sur lequel l’entreprise qui oppose le refus détient une position dominante et, d’autre part, un marché voisin sur lequel le produit ou le service en cause est utilisé pour la production d’un autre produit ou la fourniture d’un autre service » (§ 335). Le Tribunal a relevé que ces circonstances étaient bien réunies en l’espèce. C’est ainsi que, selon le Tribunal, (i) l’interopérabilité avec l’architecture de domaine Windows des systèmes d’exploitation pour serveurs concurrents de Microsoft est « nécessaire » pour rester de manière viable sur le marché, (ii) l’absence de cette interopérabilité risque d’éliminer la concurrence, (iii) la constatation de la Commission selon laquelle le refus de Microsoft limite le développement technique au préjudice des consommateurs au sens de cette disposition n’est pas manifestement erronée et (iv) le refus n’est pas objectivement justifié. S’agissant du défaut de justification objective du refus, le Tribunal relève que Microsoft n’a invoqué comme justification de son comportement que le fait que la technologie concernée était couverte par des droits de propriété intellectuelle. Or, selon le Tribunal, ce seul fait ne saurait constituer une justification objective dès lors que « si la simple détention de droits de propriété intellectuelle pouvait constituer en elle-même une justification objective du refus d’octroyer une licence (…) un refus de donner en licence un droit de propriété intellectuelle ne pourrait jamais être considéré comme constituant une violation de l’article 82 CE » (§ 690).

Par conséquent, le Tribunal a confirmé le caractère anticoncurrentiel du refus de Microsoft de fournir les informations relatives à l’interopérabilité.

2. La pratique de vente liée du système d’exploitation Windows pour PC clients et de Windows Media Player

Le Tribunal a rappelé que, conformément à la jurisprudence communautaire (arrêts Hilti du 2 mars 1994 et Tetra du 14 novembre 1996 de la CJCE), l’existence d’une vente liée abusive suppose la réunion des circonstances suivantes :

I. l’entreprise en cause détient une position dominante sur le marché du produit liant ;

II. le produit liant et le produit lié sont deux produits distincts ;

III. les consommateurs n’ont pas le choix d’obtenir le produit liant sans le produit lié ;

IV. la pratique restreint la concurrence ;

V. la pratique n’est pas objectivement justifiée.

Le TPICE a considéré que ces circonstances étaient bien réunies en l’espèce : (i) Microsoft détient une position dominante sur le marché du produit liant - les systèmes d'exploitation pour PC clients -, (ii) il existe une demande distincte des consommateurs pour les lecteurs multimédias, (iii) les consommateurs n’ont pas la possibilité d’acquérir le système exploitation Windows sans acquérir simultanément Windows Media Player, et (iv) ce couplage conduit à assurer l’omniprésence de Windows Media Player sur les PC clients dans le monde, décourageant ainsi les utilisateurs d’avoir recours à des lecteurs multimédias tiers et les équipementiers de préinstaller ces lecteurs sur les PC clients, aboutissant ainsi à un affaiblissement de la concurrence .

Le Tribunal, constatant que (v) Microsoft n’a pas démontré l’existence d’une justification objective à la vente liée et que la mesure corrective imposée par la Commission est proportionnée, a confirmé la position adoptée par la Commission concernant la vente liée de Windows Media Player.

3. La désignation par la Commission d’un mandataire indépendant

Le Tribunal a considéré que si la Commission peut décider de se faire assister d’un expert externe, et peut communiquer à ce dernier des informations et documents qu’elle aurait obtenus dans le cadre de l’exercice de ses pouvoirs, en revanche, la Commission « est allée bien au-delà » de ses pouvoirs en établissant un mécanisme de suivi comportant la désignation d’un mandataire indépendant, doté de ses propres pouvoirs d’enquête et pouvant être appelé par des tiers à agir. Le Tribunal a critiqué l’obligation imposée à Microsoft de permettre au mandataire, indépendamment de la Commission, d’avoir accès à ses informations, documents, locaux et employés ainsi qu’au code source de ses produits pertinents, et relève « qu’aucune limite dans le temps n’est envisagée pour l’intervention continue du mandataire dans la surveillance des activités de Microsoft afférentes aux mesures correctives » (§ 1270). Ce faisant, la Commission a délégué à un mandataire indépendant des pouvoirs d’enquête qu’elle seule peut exercer dans le cadre du droit communautaire. Les dispositions de sa décision relative à la désignation de ce mandataire sont donc dépourvues de « base juridique ».

Enfin, le Tribunal a considéré que la Commission a aussi agi au-delà de ses pouvoirs dans la mesure où elle a mis à la charge de Microsoft l’ensemble des coûts liés à la désignation du mandataire (i.e. sa rémunération et les frais liés à l’exécution de sa mission). Le Tribunal relève qu’aucune disposition du droit communautaire « n’habilite la Commission à imposer aux entreprises de supporter les coûts qu’elle-même encourt en conséquence de la surveillance de l’exécution de mesures correctives » (§ 1274) et qu’ « il serait incompatible avec sa responsabilité à cet égard que l’exécution effective du droit communautaire dépende ou soit influencée par la volonté ou la capacité de l’entreprise destinataire de la décision de supporter de tels frais » (§ 1275).

Le Tribunal a donc annulé les dispositions de la décision ordonnant à Microsoft de présenter une proposition portant sur la désignation d’un mandataire indépendant, dont l’ensemble des coûts sont mis à la charge de Microsoft.


* * *

En conclusion, on peut souligner que le Tribunal a entendu exercer un contrôle complet des comportements anticoncurrentiels et de leur appréciation par la Commission européenne.

Relevons à ce titre que le Tribunal a posé le principe que :

« si le juge communautaire reconnaît à la Commission une marge d’appréciation en matière économique ou technique, cela n’implique pas qu’il doit s’abstenir de contrôler l’interprétation, par la Commission, de données de cette nature. En effet, le juge communautaire doit notamment non seulement vérifier l’exactitude matérielle des éléments de preuve invoqués, leur fiabilité et leur cohérence, mais également contrôler si ces éléments constituent l’ensemble des données pertinentes devant être prises en considération pour apprécier une situation complexe et s’ils sont de nature à étayer les conclusions qui en sont tirées »
(§ 89).


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Brèves
de procédure de concurrence

- La Commission européenne adopte une communication juridictionnelle consolidée en matière de contrôle des concentrations

La Commission européenne a adopté et publié, le 10 juillet 2007, la « Communication juridictionnelle consolidée » en vertu du règlement (CE) n°139/2004 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises.

Cette communication remplace la communication relative à la notion de concentration (JO C 66 du 2 mars 1998, p.5), la communication relative à la notion d’entreprises communes de plein exercice (JO C 66 du 2 mars 1998, p.1), la communication relative à la notion d’entreprises concernées (JO C 66 du 2 mars 1998, p.14), et la communication relative au calcul du chiffre d’affaires (JO C 66 du 2 mars 1998, p.25).

Elle ne traite pas des questions relatives aux renvois des affaires en matière de concentrations qui sont analysées dans le cadre d’une communication spécifique (JO C 56 du 5 mars 2005, p.2).


Les indications données dans ce document sont le fruit de l’expérience acquise par la Commission dans l’application des règlements sur les concentrations n°4064/89 et n°139/2004. Elles sont le reflet également de la jurisprudence récente du Tribunal de Première Instance des Communautés européennes sur les questions de compétence.

Cette communication consolidée a pour finalité de fournir des indications aux entreprises leur permettant de déterminer, avant même de prendre contact avec les services de la Commission européenne, si et dans quelle mesure, l’opération qu’elles envisagent relève du contrôle communautaire des concentrations.

Cette Communication fait suite à une consultation publique qui a suscité de nombreux commentaires. L’ensemble de ces textes peut être consulté sur le site de la Commission:
http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/legislation/draft_jn.html


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- Première intervention de la Commission européenne en qualité d’amicus curiae auprès d’une juridiction nationale, aux fins de faire prévaloir une application cohérente des articles 81 et 82 du Traité CE

Pour la première fois, la Commission européenne est intervenue d’office auprès d’une juridiction nationale française, en l’occurrence la Cour d’appel de Paris, en application de l’article 15 alinéa 3 du Règlement 1/2003 du 16 décembre 2002 qui prévoit que « lorsque l’application cohérente de l’article 81 ou 82 du traité l’exige, la Commission, agissant d’office, peut soumettre des observations écrites aux juridictions des Etats membres. Avec l’autorisation de la juridiction en question, elle peut aussi présenter des observations orales ».

L’arrêt de la Cour d’appel de Paris rendu le 7 juin 2007 fait ainsi référence aux observations écrites et orales de la Commission européenne. Cependant, la Cour ayant également prononcé un sursis à statuer jusqu’à ce qu’une décision définitive soit rendue sur une plainte pénale avec constitution de partie civile de l’une des parties à l’affaire, la portée des observations de la Commission reste inconnue.

Néanmoins, à la lecture des faits soumis à la Cour, il semblerait que les observations de la Commission portent sur l’examen des critères qualitatifs retenus par un constructeur automobile afin de sélectionner les candidats à son réseau de distribution sélective.

Nous soulignons à ce titre que la Commission a dû en principe limiter ses observations à une analyse économique et juridique des faits en cause dans l’affaire soumise à la Cour d’appel, conformément à la communication de la Commission sur la coopération entre la Commission et les juridictions nationales pour l’application des articles 81 et 82 du traité CE.


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- Premier arrêt de la Cour d’appel de Paris sur un recours formé à l’encontre d’une décision d’acceptation d’engagements du Conseil de la concurrence

Par arrêt du 16 octobre 2007, la Cour d’appel de Paris, saisie pour la première fois à l’encontre d’une décision d’acceptation d’engagements du Conseil prévue à l’article L.464-2 alinéa 2 du Code de commerce, a confirmé la recevabilité du recours exercé par la partie saisissante à l’encontre d’une telle décision.

Rappelons que, dans cette affaire, la société Festina avait, suite à la saisine du Conseil de la concurrence par la société Bijourama qui dénonçait le refus d’agrément pour intégrer son réseau de distribution sélective, pris des engagements visant à modifier son contrat-type de distribution sélective.

Ces engagements ont été acceptés par le Conseil (décision 06-D-24) ; néanmoins, considérant qu’ils ne répondaient pas aux préoccupations de concurrence, la société Bijourama a formé un recours à l’encontre de la décision du Conseil.

Devant la Cour, le Ministère public soulevait l’irrecevabilité du recours pour défaut d’intérêt à agir de la société Bijourama, aux motifs que la décision du Conseil n’avait pas rejeté sa saisine, ni ne l’avait déclarée irrecevable et qu’elle l’aurait même validée puisqu’il a pris l’une des décisions prévues à l’article L.464-2 al.2 du Code de commerce, en l’occurrence, l’acceptation d’engagements.

Le Ministère public soutenait en outre que la société Bijourama n’était pas une partie en cause au sens de l’article L.464-8 du Code de commerce relatif à l’exercice des recours contre les décisions du Conseil de la concurrence.

La Cour a rejeté l’analyse du Ministère public et a jugé la société Bijourama recevable en son appel, en retenant d’une part, qu’elle était bien partie en cause devant le Conseil de la concurrence en qualité de partie saisissante et d’autre part, qu’elle justifiait d’un intérêt à agir dans la mesure où la décision d’acceptation des engagements qui a mis fin à la procédure, n’a pas fait droit à ses demandes.

Sur le fond, la Cour d’appel a toutefois débouté la société Bijourama de son recours retenant que « c’est par une exacte appréciation que le Conseil a estimé que ces engagements, rendus obligatoires par sa décision d’acceptation, mettaient fin aux préoccupations de concurrence identifiées ».


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- La tenue par le Conseil de la concurrence d’une Assemblée plénière dans le cadre de la concertation instaurée avec les avocats pratiquant le droit de la concurrence

Le Conseil de la concurrence et les représentants des avocats pratiquant le droit de la concurrence se sont réunis en assemblée plénière, le 21 septembre 2007, pour faire le point sur les travaux de concertation menés pendant l’hiver 2006/2007.

La concertation avec les avocats souhaitée par le Conseil, s’intègre dans un audit plus global des différentes règles (législatives, réglementaires et internes) qui s’appliquent à la procédure de contrôle des pratiques anticoncurrentielles.

La concertation s’est faite dans le cadre de quatre groupes de travail consacrés à l’étude des principaux points de procédure. Les propositions faites au sein de ces groupes pourraient déboucher sur une modification de la pratique du Conseil de la concurrence. Elles pourraient également entraîner des réformes plus substantielles comme l’élaboration d’un communiqué de procédure ou d’un projet de réforme législatif.

La première évolution a été la révision du communiqué de procédure sur le programme de clémence français, achevée le 17 avril 2007.

Des avancées sont également intervenues ou sont envisagées sur plusieurs autres grands thèmes, parmi lesquels : la procédure relative au secret des affaires, le développement des nouvelles technologies, l’amélioration de la situation du saisissant et des mis en cause dans la procédure, la conduite de l’instruction, la procédure orale et son aboutissement, les procédures accessoires et alternatives (notamment la non contestation des griefs et les engagements).

Ainsi, le Conseil de la concurrence prépare notamment un communiqué de procédure sur les engagements qui sera soumis à consultation publique.


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Brèves
de concurrence

- Le TPICE refuse de protéger la confidentialité des échanges avec le conseil juridique salarié d'une entreprise même s'il est avocat

Par un arrêt du 17 septembre 2007, le Tribunal de Première instance des Communautés européennes (TPICE) a refusé d'étendre la protection de la confidentialité des échanges d'une entreprise avec son avocat externe, aux échanges avec les conseils juridiques salariés de l'entreprise.

Rappelons que la confidentialité des communications avec les avocats est protégée, dès lors que, d'une part, il s'agit d'une correspondance échangée dans le cadre et aux fins des droits de la défense du client et, d'autre part, qu'elle émane d'avocats indépendants (CJCE, 18 mai 1982, AM&S/Commission).

La protection couvre ainsi de plein droit toute correspondance échangée après l'ouverture d'une procédure administrative susceptible d'aboutir à une décision d'application des articles 81 et 82 du Traité CE ou à une décision infligeant à l'entreprise une sanction pécuniaire. Cette protection peut s'étendre également à la correspondance antérieure ayant un lien de connexité avec l'objet d'une telle procédure (arrêt AM&S), ainsi qu'aux notes internes diffusées au sein d'une entreprise qui se bornent à reprendre le texte ou le contenu de communications avec des avocats indépendants comportant des avis juridiques (TPICE, ordonnance du 4 avril 1990).

En l'espèce, les requérantes soutenaient que la correspondance échangée par courrier électronique entre un directeur général et un membre du service juridique, également membre du barreau d'un état membre, devait être considérée comme protégée contre toute divulgation au titre de la confidentialité des communications entre avocats et clients.

Après avoir rappelé que la protection accordée au titre de la confidentialité des communications entre avocats et clients ne s'appliquait que dans la mesure où ces avocats étaient indépendants, c'est-à-dire non liés à leur client par un rapport d'emploi, le TPICE a rejeté la demande des requérantes, dès lors que les communications avaient été échangées avec un juriste d'entreprise, pourtant avocat au barreau, mais lié à son client par un rapport d'emploi.


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- Rapport d'activité du Conseil de la concurrence pour 2006

Le Conseil de la concurrence a publié son rapport d'activité pour 2006 (disponible sur son site Internet : www.conseil-concurrence.fr).

Pour la sixième année consécutive, le stock d'affaires en cours a baissé significativement, témoignant ainsi d'une amélioration de l'efficacité du Conseil.

Le Conseil a sanctionné à 11 reprises des pratiques d'ententes et à 2 reprises des abus de position dominante. Il n'a sanctionné aucun non respect d'injonction, ni aucun abus de dépendance économique. 6 demandes de mesures conservatoires ont été rejetées et des mesures conservatoires ont étaient accordées à 3 reprises. Le Conseil a par ailleurs rendu 30 avis, dont 3 portant sur des concentrations et 8 rendus à la demande d'autorités administratives indépendantes.

Le Conseil a fait une meilleure utilisation des différents outils à sa disposition s'agissant notamment des sanctions et des solutions négociées.

L'année 2006 s'inscrit ainsi dans une tendance marquée par l'alourdissement des amendes. Le Conseil a ainsi prononcé 13 décisions de sanction pour un montant total de 128,2 millions d'euros. L'année 2006 est également marquée par le recours à la procédure de clémence avec 7 avis rendus et le développement de la procédure de transaction.

Le Rapport comporte deux études thématiques, l'une concernant la preuve des accords de volonté constitutifs d'ententes, et l'autre concernant les barrières économiques.

Le Rapport inclut également des développements dédiés aux avis et décisions les plus notables en termes économiques ou juridiques.


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- Le Ministre de l'économie sanctionne, pour la première fois, une entreprise pour non-respect de ses engagements conditionnant l'autorisation d'une opération de concentration

Par une décision du 7 novembre 2003, le Ministre de l'économie a autorisé l'acquisition de la société Sonnenglut, propriétaire des magasins Treff Marché, par la filiale Erteco du groupe Carrefour, qui possède notamment les magasins ED.

Cette autorisation était toutefois conditionnée à la réalisation par le Groupe Carrefour d'engagements, aux termes desquels ce dernier devait céder l'un des deux magasins situés sur la commune de Bavilliers, Territoire de Belfort (un magasin Treff ou un magasin ED).

Si le Groupe Carrefour a bien cédé l'un des deux fonds (le magasin Treff), il n'a en revanche pas respecté les modalités de mise en œuvre de l'engagement de cession, ainsi que l'a relevé le Conseil de la concurrence, saisi pour avis par le Ministre, à savoir notamment :

- mettre en œuvre les moyens permettant de s'assurer que le repreneur présentait « toutes les caractéristiques de compétence professionnelle et d'assise financière suffisante pour assurer qu'il sera un concurrent actif des parties » ;

- soumettre le repreneur à l'agrément du Ministre.

Le respect des ces engagements aurait permis d'éviter que le fond soit repris par un repreneur, entre-temps contraint à la liquidation judiciaire et que le magasin cesse d'être exploité, créant de ce fait la disparition d'une contrainte concurrentielle sur le marché local et le report d'une grande partie de la clientèle vers le magasin ED.

En présence d'un non-respect d'engagements souscrits dans le cadre du contrôle des concentrations, le Ministre a le choix, conformément à l'article L. 430-8 IV du Code de commerce, de retirer la décision ayant autorisé la concentration ou d'enjoindre aux parties concernées, sous astreinte, d'exécuter l'engagement.

Le Ministre a opté pour la deuxième alternative, considérant qu'elle serait plus efficace en terme de sécurité juridique et de délai. Il a ainsi imposé au Groupe Carrefour de céder le deuxième magasin alimentaire encore présent à Bavilliers, cette cession devant être mise en œuvre par un mandataire indépendant et agréé.

Cette solution a pour effet, paradoxalement, d'évincer le Groupe Carrefour de la zone concernée et de positionner pour quelques temps, le repreneur du magasin ED en situation de monopole.

Le Ministre a également infligé une sanction pécuniaire de 100 000 euros.


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Brèves
de distribution

- Léonidas condamnée pour restriction de clientèle

Le Conseil de la concurrence continue de sanctionner les opérateurs sur le marché de la confiserie de chocolat.

En effet, après la condamnation de Jeff de Bruges (cf focus LDE n°8, Avril 2007), le Conseil de la concurrence a sanctionné Léonidas, dans sa décision n°07-D-24 du 24 juillet 2007, pour une pratique de restriction de clientèle par « la réservation d'une clientèle de détaillants attribués exclusivement à chaque revendeur autorisé ».

En l'espèce, en application de ses conditions générales de vente, Léonidas avait autorisé un certain nombre de revendeurs à importer ses produits, pour les revendre directement dans leur magasin ou pour approvisionner un certain nombre de détaillants.

Toutefois, chaque revendeur ne pouvait approvisionner que les détaillants pour lesquels il avait reçu une autorisation de livraison de Léonidas, ces mêmes détaillants ne pouvant s'approvisionner chez un autre revendeur.

Dès lors, les revendeurs ne pouvaient faire jouer la concurrence entre eux, de même que les détaillants ne pouvaient faire jouer la concurrence entre les revendeurs.

Ainsi, Léonidas interdisait toutes ventes passives et/ou actives d'un revendeur à un détaillant qui ne lui aurait pas été attribué, en violation des articles 4 b) et c) du règlement n°2790/1999, et interdisait des livraisons croisées entre distributeurs, en violation de l'article 4 d) du même règlement.

Le Conseil de la concurrence a donc condamné Léonidas au paiement de 120.000 euros, outre l'obligation « d'une part, de modifier ses conditions générales de vente de manière à permettre à ses détaillants de s'approvisionner en chocolats LEONIDAS auprès de la source de leur choix et de changer librement de revendeur ; d'autre part, d'informer ses détaillants de la teneur de la présente décision ».


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- Le Ministre ne peut pas agir à sa guise aux lieu et place de victimes de pratiques anticoncurrentielles

Dans notre Lettre du Droit Economique n°8 du mois d'avril 2007, nous indiquions que, dans le cadre de la politique d'actions contentieuses mise en œuvre depuis quelques temps par le Ministre de l'Economie, le Galec, centrale de référencement nationale du groupement Leclerc, avait été condamné par le Tribunal de commerce de Nanterre, dans une décision du 15 novembre 2005, au paiement d'une amende civile de 500.000 euros ainsi qu'à la restitution, à ses fournisseurs, de 23,3 millions d'euros.

Le Tribunal de commerce avait en effet considéré que les protocoles transactionnels conclus par le Galec, avec les 23 fournisseurs qui lui avaient consenti des conditions moins favorables qu'à la société Carrefour dans le cadre de contrats de coopération commerciale, s'analysaient comme des contrats de coopération commerciale rétroactifs ne correspondant à aucun service rendu, ce qui justifiait le prononcé de leur nullité et la condamnation du Galec à la restitution des sommes indûment perçues.

Dans son arrêt en date du 3 mai 2007, la Cour d'appel de Versailles a infirmé ledit jugement et déclaré irrecevable l'action du Ministre de l'Economie.

Pour ce faire, la Cour a considéré que, si le Ministre peut, en application de l'article L.442-6 III du Code de commerce, demander « outre la cessation des agissements visés aux paragraphes I et II, la constatation de la nullité des clauses et contrats illicites, la répétition de l'indû et la réparation du préjudice, au nom et pour le compte du partenaire économique lésé (…) il exerce alors cette action par substitution à la victime des pratiques en cause dont il met en œuvre les droits privés et non de manière autonome », il ne peut pas engager son action « sans en informer les fournisseurs titulaires des droits » et sans les associer à la procédure.

Une telle situation serait contraire à l'article 6§1 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme et justifierait l'irrecevabilité de son action, d'autant qu'en l'espèce, comme l'a noté la Cour d'appel, dix sept des fournisseurs en cause avaient exprimé leur opposition à l'action du Ministre.

La Cour d'appel n'a donc pas statué sur le fond de l'affaire, c'est-à-dire sur le bien fondé de l'analyse du Tribunal de commerce.

En conséquence, l'intérêt premier de cette décision repose sur les précisions apportées quant aux conditions d'exercice des pouvoirs accordés au Ministre de l'Economie dans le cadre de l'article L.442-6 III du Code de commerce, même s'il est difficile de connaitre la portée réelle de cette décision tant que la Cour de cassation n'aura pas statué sur le pourvoi formé à son encontre.


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n_9_lde_novembre_2007.pdf n_9_LDE_NOVEMBRE_2007.pdf  (115.5 KB)