Wilhelm & Associés

La Lettre du Droit Economique - Avril 2008 - n° 10

du cabinet WILHELM & ASSOCIÉS - avril 2008 - n° 10
sous la direction de Pascal WILHELM et de Céline COHEN


Le département Concurrence, Distribution et Consommation constitue un axe majeur de l’activité du cabinet WILHELM & ASSOCIES, et intervient tant en conseil qu’en contentieux auprès des entreprises, devant les autorités de régulation et devant les juridictions françaises et communautaires. L’équipe de droit économique dispose ainsi d’une expertise particulière dans tous types de dossiers relatifs aux concentrations, dérégulations, pratiques anticoncurrentielles dommages concurrentiels, intervient sur les différents aspects des relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs et assure des prestations d’analyse et d’assistance pour le respect des réglementations applicables dans les rapports avec les consommateurs.
 

Focus
Présentation de la loi Chatel n° 2008-3 du 3 janvier 2008 Volet concurrence-distributi on
 
Brèves de procédure de concurrence
- Procédure d’engagements - le Conseil de la concurrence publie un communiqué de procédure
- Le Conseil de la concurrence s’interroge sur la possibilité d’informer le grand public de l’ouverture des affaires de concurrence
- La procédure de transaction pour non contestation des griefs ne constitue, en soi, ni un aveu ni une reconnaissance de responsabilité

Brèves de concurrence
- La Commission européenne adopte des lignes directrices applicables aux concentrations non horizontales
- La sanction symbolique d’une entente ayant un objet manifestement anticoncurrentiel, dès lors que ses effets ont été très limités
- Evocation du projet de loi de modernisation de l’économie pour son volet consacré à la concurrence
- La Cour d’appel de Paris et le TPICE viennent préciser les conditions de prohibition d’une pratique de ciseau tarifaire

Brèves de distribution
- En cas de rupture de relations commerciales établies, le délai de préavis doit tenir compte des contrats antérieurs repris par avenant

 
Focus
Présentation de la loi Chatel n° 2008-3 du 3 janvier 2008
Volet concurrence-distribution


Le Président Nicolas Sarkozy a fait de la hausse du pouvoir d’achat des consommateurs une des priorités de son gouvernement. Pour encourager cette augmentation, le gouvernement a décidé de faire voter une énième réforme de la réglementation des relations commerciales. Après la loi Galland du 1er juillet 1996 et la loi Dutreil du 2 août 2005, le Parlement a donc adopté le 3 janvier 2008, la loi « pour le développement de la concurrence au service des consommateurs », appelée loi Chatel.

Les réformes de la réglementation française des pratiques commerciales se suivent aussi souvent que les objectifs du moment des différents gouvernements évoluent.

Ainsi, en 1996, les pouvoirs publics étaient attachés à la protection des petits commerçants, face à la grande distribution, montrée du doigt pour sa pratique de prix bas. La loi Galland avait alors défini le seuil de revente à perte, en dessous duquel les produits ne peuvent pas être vendus, comme le prix figurant sur la facture, sans que ce prix ne puisse être diminué des « marges arrière » consenties par les fournisseurs aux
distributeurs (ristournes et rémunérations de coopération commerciale).

Dans les années 2000, les priorités politiques ont changé et les pouvoirs publics ont cherché à accroître le pouvoir d’achat des consommateurs. La loi Galland a alors rapidement été accusée de tous les maux, et notamment d’avoir gonflé les « marges arrière » reversées par les fournisseurs aux distributeurs, conduisant les fournisseurs à augmenter leurs prix pour maintenir leur rentabilité. La réglementation a donc été modifiée en profondeur afin de mettre un terme au développement des « marges arrière » à l’origine d’une spirale inflationniste des prix à la consommation et de s’attaquer à la coopération commerciale fictive. La loi Dutreil a ainsi abaissé le seuil de revente à perte, en incorporant, mais en partie seulement, les « marges arrière » dans le calcul du seuil de revente à perte, et en formalisant rigoureusement les rapports entre fournisseurs et distributeurs.

Néanmoins, le résultat escompté, à savoir la baisse des prix, ne fut pas à la hauteur des espérances placées dans la loi Dutreil.
Par ailleurs, le formalisme encadrant les relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs s’est révélé trop complexe et trop lourd pour assurer un contrôle effectif du respect de la réglementation.

Ce constat a conduit à une énième réforme du dispositif, avec cette fois, un nouvel abaissement du seuil de revente à perte (1) et une simplification du formalisme encadrant les relations entre fournisseurs et distributeurs (2).

1. L’abaissement du seuil de revente à perte

Afin d’accroître la concurrence entre distributeurs, les pouvoirs publics ont décidé de détendre le carcan qui encadre les prix en droit français. Rappelons que le Code de commerce prohibe la vente de produits en-deçà d’un seuil de revente à perte (« SRP »), défini à l’article L.442-2 du Code de commerce.

La prohibition per se de la revente à perte est maintenue par la loi Chatel, le gouvernement n’étant pas allé aussi loin que les propositions des rapports Canivet et Attali. Néanmoins, le SRP est abaissé et fixé à un niveau dit « triple net » (1.1.). La nouvelle loi ne résoud toutefois pas les difficultés d’application de ce seuil, source d’insécurité juridique pour les opérateurs économiques (1.2).

1.1. Le nouveau seuil triple net

La loi Chatel modifie la définition du seuil de revente à perte, telle qu’elle figure à l’article L.442-2 du Code de commerce.

Le nouveau dispositif conduit à un abaissement de ce seuil, avec pour objectif affiché de permettre aux distributeurs de baisser les prix à la consommation.

La loi Dutreil avait instauré un mécanisme compliqué, et critiqué, en permettant de soustraire du prix d’achat un montant de « marges arrière » limité, dans un premier temps à 20%, puis à 15% du prix unitaire net du produit.

La nouvelle réglementation permet, désormais, aux distributeurs de rebasculer toutes les « marges arrière » vers l’avant, c’est-à-dire dans le prix payé par les consommateurs.

Le nouveau mécanisme instaure ainsi un seuil de revente à perte « triple net », c’est-à-dire fixé au prix d’achat trois fois net, diminué des remises et ristournes inconditionnelles, des ristournes conditionnelles ainsi que du montant total de la coopération commerciale et des services distincts. Il donne donc la possibilité, pour les distributeurs, de réintégrer toutes les « marges arrière » dans le prix de revente au consommateur.

Le nouvel article L.442-2 du Code de commerce dispose donc que : « Le prix d’achat effectif est le prix unitaire net figurant sur la facture d’achat, minoré du montant de l’ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit et majoré des taxes sur le chiffre d'affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport ».

Enfin, le régime particulier prévu par la loi Dutreil pour les grossistes indépendants est repris par la loi Chatel, ceux-ci pouvant affecter le prix d’achat effectif de leurs produits d’un coefficient minorant de 0,9.

1.2. Les difficultés pratiques d’application du nouveau seuil pour les opérateurs

Pour être déduite du prix d’achat, la « marge arrière » doit être exprimée en pourcentage du prix unitaire net du produit. Cette exigence pose, en pratique, de nombreuses difficultés : comment les avantages financiers peuvent-ils être imputés sur le prix dans les cas où la rémunération est forfaitaire, exprimée en valeur absolue ? dans les cas où ils ne peuvent se rattacher à l’achat-vente ou à la commercialisation d’un produit identifié ? lorsque la rémunération est négociée dans le cadre d’un contrat global et annuel, mais se rattache à une période ou des achats limités dans l’année ? etc.

Dès lors que l’objectif du texte est bien de permettre la réintégration la plus large possible des « marges arrière » vers l’avant, il est probable que même les avantages financiers qui ne sont pas exprimés en pourcentage du prix unitaire net du produit doivent pouvoir, à l’initiative du distributeur, être convertis afin d’être réintégrés. La conversion pourra s’avérer délicate, et demeurera placée sous la seule responsabilité du distributeur, qui devra pouvoir en justifier devant l’Administration et, le cas échéant, les juridictions.

De manière générale, dès lors que le distributeur doit pouvoir justifier de la licéité de l’intégration de la « marge arrière », il sera périlleux pour lui d’imputer les ristournes conditionnelles s’il n’est pas assuré de leur réalisation. Il en résulte une incertitude juridique pour les opérateurs économiques. Il conviendra donc, par sécurité, de rédiger de manière particulièrement précise et détaillée les conventions conclues avec le fournisseur. Sur ce point, la loi Chatel apporte d’ailleurs de profondes modifications.

2. La simplification des relations entre fournisseurs et distributeurs

Le dispositif contractuel mis en place par la loi Dutreil s’est révélé en pratique extrêmement compliqué à mettre en œuvre pour les opérateurs économiques, et à contrôler pour l’Administration. La loi Chatel vient remédier à ce double défaut en simplifiant les relations entre fournisseurs et distributeurs, lesquelles sont désormais formalisées dans une convention unique (2.1.). La loi entame également une timide dépénalisation de la réglementation, bien loin toutefois de l’esprit du projet actuel de réforme de dépénalisation du droit des affaires (2.2.).

2.1. La formalisation de la négociation commerciale dans une convention unique

La loi Chatel modifie considérablement la formalisation de la négociation commerciale entre fournisseurs et distributeurs, codifiée au sein de l’article L.441-7 du Code de commerce.

La loi Dutreil avait instauré un régime contractuel complexe et un formalisme lourd, qui se traduisait par la conclusion de nombreux contrats entre les fournisseurs et les distributeurs : contrat de vente, contrat de coopération commerciale et contrat de services distincts.

La loi Chatel substitue à ce régime contractuel complexe une convention unique, qui fixe :

- « les conditions de l’opération de vente des produits ou des prestations de services telles qu’elles résultent de la négociation commerciale dans le respect de l’article L. 441-6 » (i.e. exposant les conditions de vente, le barème de prix, les réductions de prix, les conditions de règlement et les conditions particulières) ;

- « les conditions dans lesquelles le distributeur ou le prestataire de services s’oblige à rendre au fournisseur, à l’occasion de la revente de ses produits ou services aux consommateurs, tout service propre à favoriser leur commercialisation ne relevant pas des obligations d’achat et de vente » ;
- « Les conditions dans lesquelles le distributeur ou le prestataire de services s’oblige à rendre au fournisseur des services distincts de ceux visés aux points 1 et 2 ».

Les trois catégories de convention de la loi Dutreil se retrouvent donc désormais regroupées dans une seule et même convention, qui fixe l’ensemble des conditions de vente négociées entre le fournisseur et le distributeur ainsi que les conditions dans lesquelles le distributeur s’engage à rendre des services au fournisseur. Seuls les nouveaux instruments promotionnels (les NIP : bons d’achat et bons de réduction) sont exclus de cette convention, dès lors qu’il s’agit d’avantages accordés aux consommateurs, et non aux distributeurs.

L’objectif affiché est une simplification des relations entre fournisseurs et distributeurs, au bénéfice des opérateurs économiques, et en particulier des PME qui avaient bien du mal à appliquer la loi. L’objectif sous-tendu est également de faciliter les contrôles par l’Administration, qui n’aura plus qu’une seule convention à analyser.

La convention doit être établie « soit dans un document unique, soit dans un ensemble formé par un contrat-cadre annuel et des contrats d'application ». Elle doit préciser l’objet, la date prévue et les modalités d’exécution de chaque obligation, ainsi que sa rémunération et, s’agissant des services de coopération commerciale, les produits ou services auxquels ils se rapportent. La rémunération n’a plus à être exprimée « en pourcentage du prix unitaire du produit » auquel le service se rapporte. Toutefois, il a été vu que les distributeurs doivent effectuer une telle conversion des rémunérations en prix unitaire du produit s’ils veulent les réintégrer dans le prix.

La convention unique ou le contrat-cadre annuel doit être conclu avant le 1er mars, soit un allongement de 15 jours par rapport au régime précédent. Si la relation commerciale est établie en cours d'année, cette convention ou ce contrat est signé dans les deux mois qui suivent la passation de la première commande.

2.2. Une timide dépénalisation

Le gouvernement a poursuivi, avec la loi Chatel, la dépénalisation de la réglementation relative aux pratiques restrictives de concurrence et à la transparence tarifaire, entamée par l’ordonnance du 1er décembre 1986 et constamment poursuivie depuis.

Si la loi Chatel maintient l’obligation de communiquer les conditions générales de vente à tout acheteur (art. L.441-6 du Code de commerce), la non-communication de ces conditions n’est ainsi plus pénalement sanctionnée et devient une simple sanction civile (art. L.442-3-9° du Code de commerce). Pour mémoire, sous l’empire de la réglementation précédente, les contrevenants encouraient une amende de 15.000 euros par infraction constatée (le quintuple pour les personnes morales).

En revanche, la loi Chatel maintient le régime de sanction pénale institué par la loi Dutreil afin de s’assurer du respect du formalisme encadrant les relations contractuelles entre distributeurs et fournisseurs. Ainsi, le fait de ne pas pouvoir justifier avoir conclu dans les délais prévus, la convention unique, est puni d’une amende de 75 000 euros (art. L.441-7 II du Code de commerce). Le maintien de cette pénalisation semble peu conforme avec le projet de réforme de dépénalisation du droit des affaires, si bien que sa pérennité n’est pas acquise.

On peut s’interroger sur l’intérêt de l’adoption de cette énième réforme, alors que la Commission Hagelsteen prévoit d’instaurer une libre négociabilité des tarifs et des conditions de vente entre fournisseurs et distributeurs, en supprimant l’interdiction de discrimination tarifaire per se et que la Commission Coulon étudie la dépénalisation du droit des affaires (voir brèves de concurrence infra). La loi Chatel vient donc à peine d’être promulguée, que la réglementation des relations commerciales est déjà destinée à être modifiée dans les prochains mois… On peut regretter cette inflation législative, qui se fait au détriment de la sécurité juridique des opérateurs économiques, lesquels sont bien en peine de suivre les changements incessants d’une réglementation, dont le non respect est pourtant toujours pénalement sanctionné.


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Brèves de procédure de concurrence

- Procédure d’engagements - le Conseil de la concurrence publie un communiqué de procédure

Le Conseil de la concurrence a publié le 3 avril 2008 un communiqué de procédure relatif aux engagements en matière de concurrence, disponible à l’adresse suivante :
http://www.conseil-concurrence.fr/doc/cpro_enga_avril08.pdf.

Rappelons que, depuis une ordonnance du 4 novembre 2004, le Conseil de la concurrence peut, à l’instar de la Commission européenne, « accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature à mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles » (art. L. 464-2 I du Code de commerce). Cette procédure connaît un vif succès, le Conseil de la concurrence ayant adopté pas moins de 22 décisions d’acception d’engagements depuis 2005. Il est donc apparu important au

Conseil de préciser les objectifs de cet outil, son champ d’application et sa procédure.

Le Conseil indique qu’il n’appliquera pas, a priori, la procédure d’engagements aux ententes particulièrement graves comme les cartels et certains abus de position dominante ayant déjà causé un dommage à l’économie important. Les décisions d’engagements concernent ainsi essentiellement certaines pratiques unilatérales ou verticales ayant pour effet de restreindre l’accès à un marché.

Précisons que, parallèlement à l’adoption de ce communiqué de procédure, le Conseil a créé sur son site internet un nouvel espace spécifiquement dédié à la procédure d’engagements (http://www.conseil-concurrence.fr/user/standard.php?id_rub=259).


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- Le Conseil de la concurrence s’interroge sur la possibilité d’informer le grand public de l’ouverture des affaires de concurrence

La presse a récemment fait état de plusieurs affaires impliquant des entreprises soupçonnées d’ententes illicites qui seraient en cours d’instruction par le Conseil de la concurrence.
Alors que le Conseil de la concurrence n’a jamais accepté, jusqu’à présent, de publier des informations concernant les procédures en cours d’instruction, afin notamment de préserver l’efficacité de celles-ci et de garantir le respect de la présomption d’innocence des entreprises éventuellement concernées, il a indiqué, dans un communiqué du 27 février 2008, qu’il entendait ouvrir une réflexion sur la possibilité d’informer le grand public de l’ouverture des procédures de concurrence, tout en s’assurant du respect de la présomption d’innocence.

Une telle démarche visant à garantir une plus grande transparence vis-à-vis du consommateur est déjà suivie par la Commission européenne.


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- La procédure de transaction pour non contestation des griefs ne constitue, en soi, ni un aveu ni une reconnaissance de responsabilité

La procédure de transaction prévue à l’article L. 462-2 III du Code de commerce qui permet à l’entreprise qui ne conteste pas les griefs, d’obtenir une réduction de la sanction encourue, constitue-t’elle, en soi, un aveu ou une reconnaissance de responsabilité ?

La Cour d’appel de Paris répond par la négative dans un arrêt du 29 janvier 2008 relatif à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des appareils de chauffage, sanitaires, plomberie, climatisation.

Selon la Cour, il est indifférent que l’entreprise qui demandait le bénéfice de cette procédure ait reconnu sa participation aux faits dénoncés, dès lors que le Conseil de la concurrence n’a jamais opposé ces aveux aux entreprises non parties à la transaction pour caractériser des pratiques anticoncurrentielles à leur encontre.

Dans son rapport annuel pour 2005, le Conseil de la concurrence avait déjà expressément indiqué que la non contestation des griefs « ne pourra être utilisée, au cours de la procédure du Conseil, contre les entreprises ou organismes non parties à la transaction. Le Conseil ne s’estime d’ailleurs pas lié, dans son appréciation des faits, par la non-contestation des griefs. Il lui est ainsi arrivé de déclarer non-établies des pratiques non contestées par les entreprises (05-D-70) ».


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Brèves de concurrence

- La Commission européenne adopte des lignes directrices applicables aux concentrations non horizontales

A la suite d’une consultation publique lancée en février 2007, la Commission européenne a adopté, le 28 novembre 2007, des lignes directrices portant sur l’appréciation de concentrations dites « non horizontales ».

Deux types de concentrations « non horizontales » peuvent être distingués : les concentrations verticales entre des sociétés situées à des niveaux différents de la chaîne de distribution, et les concentrations conglomérales entre des sociétés présentes sur des marchés distincts mais connexes ou apparentés.

Ces lignes directrices, qui viennent compléter les lignes directrices sur les concentrations horizontales entre entreprises en concurrence sur les mêmes marchés (Journal Officiel C 31, du 5 février 2004, p. 5 à 18), visent à fournir des indications claires et prévisibles aux entreprises sur la manière dont la Commission appréciera les effets de ce type de concentration sur la concurrence.

Si elles paraissent moins dangereuses pour la concurrence, dès lors qu’elles ne modifient pas immédiatement le nombre de concurrents sur un même marché, et peuvent au contraire rendre une entreprise plus efficiente grâce à une meilleure coordination des différents stades de production, les concentrations verticales et conglomérales peuvent toutefois, dans certains cas, entraver de manière significative le jeu d’une concurrence effective sur les marchés en cause tant par leurs effets coordonnés que non coordonnés.

Les lignes directrices sur les concentrations « non horizontales » fournissent des exemples de cas, fondés sur des principes économiques établis, de concentrations verticales et conglomérales pouvant ainsi entraver la concurrence.

Elles indiquent également des « seuils de sécurité », en parts de marché de l’entité issue de la concentration (30%) et en niveaux de concentration après réalisation de l’opération (indice HHI de 2000) en deçà desquels la Commission considère qu’il est peu probable qu’elle décèle des problèmes de concurrence. Ces seuils ne constituent toutefois pas une présomption légale. Le texte de ces lignes directrices figure sur le site de la Commission européenne à l’adresse suivante :
http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/legislation/nonhorizontalguidelines_fr.pdf



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- La sanction symbolique d’une entente ayant un objet manifestement anticoncurrentiel, dès lors que ses effets ont été très limités

Par une décision n°08-D-03 du 21 février 2008, le Conseil de la concurrence condamne pour entente la Fédération Nationale des Gîtes de France et l’Assemblée Permanente des Chambres d’agriculture (représentant le réseau « Bienvenue à la Ferme») mais leur inflige des amendes symboliques de 1000 euros chacune.

Ces deux réseaux, non directement concurrents dans leur cœur de métier, avaient conclu un partenariat exclusif comportant un engagement réciproque de ne pas créer ni développer des produits concurrents à ceux de l’autre réseau, et donc de ne pas se faire de concurrence sur leurs marchés respectifs. Ce type d’accord de répartition de marchés constitue par nature une restriction au droit de la concurrence.

De surcroît, ces deux réseaux s’engageaient « à inciter les agriculteurs désireux de mettre en place une activité d’accueil ou de services à s’inscrire dans la démarche qualité développée par « Gîtes de France » et « Bienvenue à la ferme » » et à refuser la labellisation « Bienvenue à la ferme » aux prestations d’hébergement non agréées par Gîtes de France.

Cet engagement réciproque entre les deux partenaires (dont l’un était en position dominante) pouvait limiter la liberté commerciale de chacune des parties, et empêcher un réseau concurrent de créer un partenariat avec « Gîtes de France » ou avec « Bienvenue à la ferme », soit sur le marché de l’hébergement, soit sur le marché des prestations et produits de la ferme.

Cette pratique était ainsi potentiellement de nature à restreindre l’accès d’autres opérateurs aux marchés concernés.

Du côté des consommateurs, cette pratique les empêchait de coupler un hébergement Gîtes de France avec des prestations touristiques autres que celles offertes par « Bienvenue à la ferme ».

Même si l’objet de cette convention était manifestement anticoncurrentiel, le Conseil de la concurrence prononce des sanctions faibles, en tenant compte de l’absence d’effets notables de ce partenariat dans les faits.

Il faut relever à cet égard que les parties n’avaient pas mis en place de mesures de surveillance ou d’actions coercitives en cas de non-application de la convention par les adhérents. De plus, les fédérations nationales avaient laissé les fédérations départementales libres de maintenir leurs accords de coopération antérieurs et de développer d’autres partenariats. En outre, les parties avaient mis un terme à la pratique en supprimant les clauses d’exclusivité réciproque de leurs chartes et en informant immédiatement leurs adhérents dès la publication de la décision n° 06-D-06 du 17 mars 2006 condamnant la Fédération nationale des Gîtes de France pour abus de position dominante. Enfin, les effets sur les réseaux concurrents avaient été très limités.


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- Evocation du projet de loi de modernisation de l’économie pour son volet consacré à la concurrence

Le gouvernement vient de transmettre au Conseil d’Etat un projet de loi de modernisation de l’économie, qui selon l’exposé des motifs « a pour ambition de stimuler la croissance et les énergies, en levant les blocs structurels et réglementaires que connaît l’économie de notre pays ». L’une des toutes dernières versions de ce projet est disponible à l’adresse suivante :
http://media.usinenouvelle.com/GlobalVisuels//lsa/docs/080403_Titre_II_mobiliser_la_concurrence.pdf
Ce texte, qui devrait être présenté au Parlement au cours du mois de mai 2008, est constitué de quatre grands volets destinés à : (i) encourager les entrepreneurs tout au long de leur parcours, (ii) relancer la concurrence, (iii) renforcer l’attractivité du territoire et (iv) améliorer le financement de l’économie.

S’agissant du volet consacré à la relance de la concurrence, ce texte propose tout d’abord, un dispositif permettant aux prix de jouer plus librement en introduisant la possibilité pour les fournisseurs de différencier les conditions de vente qu’ils accordent aux distributeurs, comme le préconisait le rapport Hagelsteen, remis le 12 février 2008 au Ministre de l’économie et au Secrétaire d’Etat chargé de la consommation, disponible à l’adresse suivante :
http://www.minefe.gouv.fr/directions_services/sircom/consommation/rapport_hagelsteen080211.pdf

Concrètement, la libre négociabilité des conditions commerciales passerait en particulier par une modification de l’article L.441-6 du Code de commerce en assouplissant les conditions dans lesquelles un fournisseur peut établir d’une part, des conditions générales de vente catégorielles et d’autre part, des conditions particulières de vente ou encore, par la suppression de l’abus de discrimination prévu à l’article L.442-6 du Code de commerce.

La juridiction civile ou commerciale se verrait également accorder la possibilité de saisir, pour avis, la Commission d’examen des pratiques commerciales (CEPC), des pratiques définies à l’article L.442-6 du Code de commerce. La libéralisation des conditions commerciales s’accompagnerait également d’un renforcement des sanctions.

En outre, ce texte habilite le gouvernement à créer par voie d’ordonnance, dans les huit mois à compter de la publication de la loi, une nouvelle autorité de concurrence aux pouvoirs étendus et aux moyens accrus, comme le recommandait le rapport Attali du 23 janvier 2008, disponible à l’adresse suivante : http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/084000041/0000.pdf.

Enfin, ce projet met en place une réforme des règles de l’urbanisme commercial et un élargissement du régime des soldes.


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- La Cour d’appel de Paris et le TPICE viennent préciser les conditions de prohibition d’une pratique de ciseau tarifaire

Dans deux affaires relatives aux services de télécommunications, les juridictions nationales et communautaires de concurrence sont venues confirmer les positions qui avaient été respectivement adoptées par le Conseil de la concurrence et la Commission européenne sur la condamnation d’une pratique de ciseau tarifaire.

La première affaire concernait la politique tarifaire appliquée par France Telecom et Cégetel aux entreprises, pour leurs appels depuis leur installation de téléphonie fixe vers leurs réseaux respectifs de téléphonie mobile (Orange et SFR). France Telecom et Cégetel avaient pratiqué des tarifs, pour ces appels dits entrants « fixe vers mobile », qui ne couvraient pas les coûts incrémentaux encourus pour ce type de prestations, faussant ainsi le jeu de la concurrence sur les marchés des appels fixes vers mobiles. Saisi par l’association TENOR, regroupant des opérateurs de réseaux ou fournisseurs de services de télécommunications, le Conseil de la concurrence avait infligé une amende de 18 millions d’euros à France Telecom-Orange et de 2 millions d’euros à Cegetel-SFR (décision 04-D-48 du 14 octobre 2004). Sur renvoi après cassation, la Cour d’appel de Paris, vient dans un arrêt du 2 avril 2008 (RG n° 2007/05604) de confirmer la décision prise par le Conseil. La Cour rappelle tout d’abord qu’une pratique de ciseau tarifaire consiste « pour un opérateur généralement verticalement intégré, fixant à la fois les tarifs de détail sur un marché et le tarif d’une prestation nécessaire pour l’accès au marché de détail, à ne pas laisser entre les deux un espace suffisant pour la couverture des autres coûts encourus pour la fourniture de la prestation de détail ».

La Cour confirme ensuite qu’une telle pratique tombera sous la prohibition des abus de position dominante s’il est démontré l’existence d’un objet ou d’un effet anticoncurrentiel ; elle en conclut qu’en l’espèce, la circonstance que la décision du Conseil ne comporte aucun développement spécifiquement tendu vers la démonstration d’un objet anticoncurrentiel n’est d’aucune conséquence dès lors que le Conseil s’est appliqué à mettre en évidence les effets, même seulement potentiels, des pratiques en cause.

La seconde affaire concernait une pratique de ciseau tarifaire pour l’accès à la boucle locale que Deutsche Telekom (DT) a imposé à ses concurrents en Allemagne, en leur facturant des prix pour ses prestations intermédiaires supérieurs aux prix de détail qu’elle facturait à ses abonnés. La Commission européenne avait alors condamné DT à une amende de 12,6 millions d’euros pour abus de position dominante (décision2003/707/CE du 21 mai 2003). Par un arrêt du 10 avril 2008, le TPICE a confirmé en tous points la décision de la Commission (affaire
T-271/03).

Ce faisant, le TPICE approuve la méthode de calcul appliquée par la Commission reposant sur une comparaison entre « les prix de détail d’une entreprise qui domine le marché et le tarif des prestations intermédiaires pour des prestations comparables à ses concurrents ». Il existe un effet de ciseau abusif si la différence « est soit négative soit insuffisante pour couvrir les coûts spécifiques des produits de l’opérateur dominant pour la prestation de ses propres services aux abonnés sur le marché aval ».

Le TPICE précise notamment que l’analyse doit être fondée (i) sur les seuls tarifs et coûts de l’entreprise dominante, sans tenir compte de la position spécifique des concurrents sur le marché et (ii) sur les seules recettes des services objet de la pratique (ici l’accès à la boucle locale) en excluant les recettes d’autres services (telles celles provenant des communications).

Quant aux effets sur le marché de la pratique de ciseau tarifaire, le TPICE considère « qu’eu égard au fait que les prestations intermédiaires (de DT) sont indispensables pour permettre à un de ses concurrents d’entrer en concurrence avec elle sur le marché en aval des services d’accès pour les abonnés, un effet de ciseaux (…) entravera en principe le développement de la concurrence sur les marchés aval », dès lors qu’« un concurrent potentiel aussi efficace que (DT) ne pourrait entrer sur le marché des services d’accès aux abonnés qu’en subissant des pertes ».


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Brèves de distribution

- En cas de rupture de relations commerciales établies, le délai de préavis doit tenir compte des contrats antérieurs repris par avenant

Par un arrêt du 29 janvier 2008 (n°07-12.039), la chambre commerciale de la Cour de cassation a apporté des précisions sur la manière d’apprécier le caractère raisonnable et suffisant du délai de préavis à respecter dans le cadre de la rupture de relations commerciales établies.

Rappelons que le caractère raisonnable du délai de préavis, permettant au cocontractant de réorganiser ses activités, s’apprécie au regard de la durée des relations commerciales établies.

En l’espèce, l’exploitant d’un garage avait distribué les carburants et les lubrifiants de la marque Mobil Oil d’août 1979 à mai 1997, date à laquelle une autre compagnie pétrolière, BP France, avait repris les obligations de Mobil Oil en ce qui concerne la vente de carburants. Par un contrat de commission du 22 décembre 1999, BP France avait confié à l’exploitant du garage la vente au détail de ses carburants, avant de lui indiquer, par courrier du 18 septembre 2003, qu’il ne souhaitait pas renouveler ce contrat à son échéance au 31 décembre 2003. Considérant que le contrat avait été abusivement rompu, l’exploitant a sollicité des dommages et intérêts.

Au visa de l’article L.442-6-I, 5° du Code de commerce, la Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel en ce qu’il a fixé le début de la relation commerciale entre l’exploitant du garage et la compagnie pétrolière à la date de conclusion de leurs relations contractuelles, en décembre 1999, et considéré que le délai de préavis de trois mois et demi avant la prise d’effet de la rupture, était suffisant.

Pour la Cour de cassation, les juges du fond auraient du rechercher si la compagnie BP France, qui avait repris, par avenant au contrat conclu entre l’exploitant et la première compagnie pétrolière Mobil Oil, certains engagements de cette dernière, n’avait pas continué la première relation nouée.


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n_10_lde_avril_2008.pdf n_10_LDE_AVRIL_2008.pdf  (119.07 KB)