Wilhelm & Associés

La Lettre du Droit Economique - Avril 2007 - n° 8

du cabinet WILHELM & ASSOCIÉS - avril 2007- n° 8
sous la direction de Pascal WILHELM et de Céline COHEN


Le département Concurrence, Distribution et Consommation constitue un axe majeur de l’activité du cabinet WILHELM & ASSOCIES, et intervient tant en conseil qu’en contentieux de manière permanente auprès des entreprises, devant les autorités de régulation et devant les juridictions. L’équipe de droit économique dispose ainsi d’une expertise particulière dans tous types de dossiers relatifs aux concentrations, dérégulations, dommages concurrentiels, intervient sur les différents aspects des relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs et assure des prestations d’analyse et d’assistance pour le respect des réglementations applicables dans les rapports avec les consommateurs.
 
Focus
La Société JEFF de BRUGES sanctionnée pour des pratiques de prix imposés au sein de son réseau de franchise

Brèves de procédure de concurrence
- Suspension de l’exécution d’une décision du Conseil de la concurrence en raison de l’atteinte portée aux droits de la défense
- Le Conseil de la concurrence propose de mettre son programme de clémence en conformité avec le programme-modèle du Réseau européen de concurrence (REC)
- Sanction pour défaut de notification d’une opération de concentration avant sa réalisation effective et inexactitude des informations fournies dans le dossier de notification

Brèves de concurrence
- La récidive, circonstance aggravante de l’infraction anticoncurrentielle
- La notion de prix prédateurs
- L’appréciation par le Conseil d’Etat de la notion « d’influence Déterminante » en matière de concentrations
- La Commission européenne lance une consultation publique sur son projet de lignes directrices concernant les concentrations non-horizontales

Brèves de distribution
- Publication des bilans des décisions judiciaires en matière de transparence, de pratiques restrictives de concurrence et des autres pratiques prohibées
- Leclerc, de nouveau condamné, pour coopération commerciale fictive

 
Focus
La Société JEFF de BRUGES sanctionnée pour des pratiques de prix imposés au sein de son réseau de franchise


Dans sa décision n° 07-D-04 du 14 janvier 2007, le Conseil de la concurrence vient de se donner l’occasion de rappeler sa politique probatoire en matière d’ententes verticales de prix. L’intérêt de cette décision, outre le fait qu’elle intéresse des contrats de franchise, est de stigmatiser un code de bonne conduite et de faire la part entre une pratique de prix conseillés (licite), et une pratique de prix imposés (illicite).

Parmi les pratiques reprochées au franchiseur Jeffe de Bruges, figurait en effet sa politique commerciale au travers de laquelle il aurait, selon les griefs notifiés, « fourni aux franchisés des prix maximum indicatifs conseillés qui sont des prix imposés ».

Rappelons à ce stade que le fait pour un fabricant d’imposer des prix de revente à ses distributeurs est susceptible de tomber sous le coup de deux incriminations : celle de l’article L.442-5 du Code de commerce, qui sanctionne pénalement « le fait par toute personne d’imposer, directement ou indirectement, un caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien, au prix d’une prestation de service ou à une marge commerciale » ; celle des articles L.420-1 du Code de commerce et 81 du Traité CE qui prohibent, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les ententes qui tendent « à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ». Ce type de pratique constitue par ailleurs une restriction caractérisée de concurrence au sens du règlement (CE) n°2790/99 du 22 décembre 1999 relatif aux accords verticaux.

En l’espèce, deux types de documents ont été passés au crible.

I - Les documents contractuels organisant les ventes au détail en magasin

Ces documents prévoyaient que le franchiseur communiquerait régulièrement à ses franchisés un catalogue comportant des tarifs de vente publics maximum (le caractère simplement conseillé de ces tarifs n’étant pas précisé), assorti d’une obligation faite au franchisé, qui restait libre de déterminer librement ses prix de vente, de respecter les tarifs maximum qui lui étaient ainsi communiqués. Le franchiseur communiquait également aux franchisés des catalogues et dépliants, destinés au public, lesquels reprenaient les tarifs des produits, sans davantage préciser qu’il s’agissait de « tarifs maximum conseillés ». Par ailleurs, les franchisés s’engageaient à n’utiliser que les seuls éléments promotionnels (lesquels comprenaient des étiquettes de prix pré-imprimées) mis au point et fournis par le franchiseur.

Ces éléments établissaient-ils une entente verticale de prix ?

Le Conseil répond par la négative, après avoir rappelé les éléments de preuve à rapporter au soutien d’une entente verticale de prix. Cette preuve peut être rapportée lorsqu’un faisceau d’indices « graves, précis et concordants » converge pour établir les trois critères suivants :

. « en premier lieu, les prix de vente au détail souhaités par le fournisseur sont connus des distributeurs ;
. en deuxième lieu, une police des prix a été mise en place pour éviter que des distributeurs déviants ne compromettent le fonctionnement durable de l’entreprise ;
. en troisième lieu, ces prix, souhaités par le fournisseur et connus des distributeurs, sont significativement appliqués par ces derniers 
».

En l’espèce, ces éléments faisaient défaut :

- aucune police des prix n’avait été mise en place par le franchiseur ;
- il n’existait aucune sanction contractuelle pour le cas où le franchisé appliquerait des prix différents de ceux fournis par le franchiseur ;
- les magasins n’étaient pas équipés de caisses à prix pré-enregistrés ou reliés au siège du franchiseur ;
- le franchiseur ne communiquait pas sur les prix à l’occasion des publicités nationales ;
- l’achat de la PLV et des étiquettes pré-imprimées n’était pas imposé aux franchisés.

Ainsi, le seul fait que les franchisés appliquaient en général les prix conseillés par le franchiseur n’a pas été jugé en soi suffisant pour affirmer que les prix étaient imposés, et ce, alors même que les dépliants, publicités et étiquettes édités par le franchiseur ne précisaient pas que ces prix étaient des prix maximum conseillés.

II - Les documents contractuels organisant les ventes hors magasins, en l’occurrence les ventes aux comités d’entreprise et aux collectivités

Des gammes et des lignes de produits spécifiques avaient été créées par le franchiseur (limitées toutefois aux fêtes de Noël et de Pâques) à destination de ces institutions. A cette occasion, un catalogue de présentation de produits était fourni au franchisé, sur lequel apparaissaient les tarifs TTC pré-imprimés, après déduction des remises accordées par le franchiseur. A côté de ce prix pré-imprimé, le prix de vente magasin était rayé. Il convient de préciser, là encore, que les tarifs indiqués étaient dépourvus de toute mention relative à leur caractère maximum conseillé.

Par ailleurs, s’agissant d’une activité qui n’était pas comprise dans l’étendue de l’exclusivité territoriale accordée aux franchisés, la vente des produits aux comités d’entreprise et aux collectivités avait fait l’objet d’un code de bonne conduite, lequel était annexé au contrat de franchise. Selon le Conseil de la concurrence, ce code, tel qu’annexé, avait la même valeur contractuelle que le contrat lui-même. Le point est important, et doit attirer l’attention des praticiens sur le fait que ce type de document n’est pas à l’abri du contrôle.

Or, ce code stipulait notamment que les franchisés s’engageaient à ne pas surenchérir sur un autre franchisé afin d’obtenir un marché et à vendre au prix CE (comité d’entreprise), prix représentant une remise allant jusqu’à 30% sur le prix magasin.

Ces différents points ont été stigmatisés par le Conseil de la concurrence :

l’obligation de vendre au prix CE conduisait nécessairement les franchisés à appliquer un prix consigné dans un document contractuel qui s’avèrait être un prix minimum imposé par le franchiseur ;
l’interdiction de « surenchère-remise » tendait à limiter la liberté commerciale du franchisé.

C’est pourquoi, le Conseil de la concurrence a considéré que de tels agissements étaient constitutifs d’une entente illicite sur les prix entre franchiseur et franchisés, « pratique qui, par sa nature même, a pour objet de porter atteinte à la concurrence, sans qu’il soit nécessaire de démontrer l’existence d’une police de prix du franchiseur ».

A ce titre, la Société Jeff de Bruges a été condamnée à une sanction pécuniaire de 50.000 €, représentant 0,25 % de son chiffre d’affaires.
Cette décision est aujourd’hui définitive, n’ayant fait l’objet d’aucun recours dans les délais impartis.

Les fournisseurs se doivent donc d’être particulièrement vigilants dans la manière de communiquer à leurs distributeurs des prix conseillés, lesquels en aucun cas ne sauraient se révéler des prix minimum imposés.


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Brèves de procédure de concurrence

- Suspension de l’exécution d’une décision du Conseil de la concurrence en raison de l’atteinte portée aux droits de la défense

La constatation d’une atteinte portée aux droits de la défense justifie la suspension de l’exécution de la sanction prononcée par le Conseil de la concurrence, jusqu’à ce que la Cour d’appel de Paris saisie d’un recours à l’encontre de la décision du Conseil, statue sur la régularité de la procédure suivie contre l’entreprise qui invoque l’atteinte portée à ses droits.

C’est en ces termes que, par un arrêt du
23 janvier 2007, la Cour d’appel de Paris a suspendu, sur le fondement de l’article L.464-8 du Code de commerce, la sanction prononcée à l’encontre de la société Eiffage Construction.

L’article L.464-8 permet à la Cour d’appel d’ordonner qu’il soit sursis à l’exécution d’une décision du Conseil si celle-ci est susceptible d’entraîner des conséquences manifestement excessives ou s’il est intervenu, postérieurement à sa notification, des faits nouveaux d’une exceptionnelle gravité.

En l’espèce, la société Eiffage Construction faisait valoir que ni elle, ni la société qu’elle avait absorbée et à qui des pratiques étaient initialement reprochées, ne s’étaient vues notifier le rapport sur lequel le Conseil de la concurrence s’était fondé pour prononcer la condamnation de la société Eiffage Construction au paiement d’une sanction pécuniaire de 1.000.000 euros. Elle estimait ainsi que la décision, en ce qui la concerne, avait été rendue en violation manifeste du principe de la contradiction et que dés lors, eu égard à l’importance de la sanction prononcée, l’exécution de la décision entraînerait des conséquences manifestement excessives.

La Cour d’appel a suivi son argumentation et a rappelé qu’il lui revenait « de s’assurer, lorsqu’une irrégularité grave de procédure est invoquée, que la décision n’est pas sérieusement menacée d’annulation de ce chef de sorte que son exécution dans ces conditions serait de nature à engendrer les conséquences manifestement excessives visées par l’article L.464-8 ».


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- Le Conseil de la concurrence propose de mettre son programme de clémence en conformité avec le programme-modèle du Réseau européen de concurrence (REC).

Le Conseil de la concurrence a adopté, le 17 avril 2007, un communiqué de procédure révisant le programme de clémence français, afin d’assurer la convergence avec le programme modèle du REC. Ce communiqué fait suite à une consultation publique lancée le 29 janvier dernier par le Conseil.

Les autorités nationales de concurrence (ANC) et la Commission européenne, réunies au sein du Réseau Européen de concurrence (REC), avaient, en effet, décidé le 29 septembre 2006 d’adopter un « programme modèle en matière de clémence », marquant le lancement d'un processus d'harmonisation des dispositifs en vigueur dans l’Union Européenne.

On rappellera que le dispositif de clémence désigne toute procédure qui offre aux entreprises, l’immunité ou une réduction des sanctions pécuniaires encourues, en contrepartie de la divulgation librement consentie, avant ou pendant l’enquête, d’éléments de preuve relatifs à une entente à laquelle elles ont participé.

Les principaux apports introduits par ce nouveau communiqué dans le programme de clémence français sont les suivants :

La mise en place d’un « marqueur » pour les demandes d’immunité, afin d’inscrire l’ordre d’arrivée des demandes de clémence; ce système permet d'informer très rapidement les entreprises du type d'exonération d’amende qu'elles pourront espérer obtenir de la part du Conseil de la concurrence;

La clarification des conditions donnant droit à une exonération totale ou partielle d'amende; ainsi, le communiqué précise le contenu des informations et/ou des éléments de preuve à fournir aux différents stades de la procédure pour pouvoir bénéficier d'une exonération d'amende et explique la façon dont l'entreprise demanderesse doit se comporter tout au long de la procédure;

Le renforcement des garanties relatives aux déclarations faites par les entreprises; les modalités de transcription et de communication de ces déclarations sont encadrées afin d'en assurer la confidentialité;

L’instauration de la possibilité d'introduire une « demande sommaire » lorsque la Commission européenne a vocation à examiner une affaire; le contenu des informations à fournir est limité tant que le Conseil de la concurrence n'a pas décidé d'agir dans l'affaire.


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- Sanction pour défaut de notification d’une opération de concentration avant sa réalisation effective et inexactitude des informations fournies

Le Ministre de l’économie a décidé, pour la première fois, d’appliquer l’article L.430-8 du Code de commerce, qui lui permet d’infliger des sanctions pécuniaires à des entreprises qui se sont dispensées de notifier leur opération de concentration avant leur réalisation effective ou qui ont présenté un dossier de notification comportant des omissions et des déclarations inexactes.

(i) A l’occasion de la rédaction du dossier de notification de l’opération de rachat de la société Fjord Seafood par la société Pan Fish, cette dernière s’est fondée sur un chiffre d’affaires erroné, tiré des seules données figurant dans les rapports annuels, pour considérer qu’une autre opération de rachat par la société Pan Fish n’était pas notifiable, le seuil de contrôlabilité de 50 millions d’euros n’étant pas atteint.

Après avoir rappelé que l’article L.430-8 du Code de commerce ne se limite pas aux infractions intentionnelles mais concerne également les omissions de notification résultant d’une négligence, le Ministre a, dans une décision C2006-103 du 8 décembre 2006, reproché à Pan Fish, non pas d’avoir indiqué un chiffre erroné, mais de ne pas avoir vérifié ces données, par définition approximatives, quand cela était possible.

Le calcul des chiffres d’affaires des entreprises concernées par une opération de concentration ne doit pas résulter de la lecture de données publiques mais d’un calcul prévu explicitement par les textes réglementaires.

En tenant compte des circonstances de l’espèce, le Ministre a fixé le montant de l’amende à 0,1% du chiffre d’affaires réalisé en 2005 par la société Fjord Seafood (la cible) en France, soit 57 700 euros.

(ii) Dans le cadre du projet d’acquisition du contrôle exclusif de la société Lorenz par la société Vico, les parties ont omis de mentionner, dans leur dossier de notification, l’acquisition récente d’une société hollandaise. Elles ont également fourni des informations incomplètes ou inexactes sur l’activité de la société Lorenz.

Au regard de ces manquements et des circonstances de l’espèce, le Ministre a décidé, dans une décision C2006-96 du 13 novembre 2006, d’infliger à la société Vico une amende d’un montant de 10 000 euros, et a ordonné le retrait de la décision qui avait autorisé l’opération de concentration.


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Brèves de concurrence

- La récidive, circonstance aggravante de l’infraction anticoncurrentielle

La CJCE a rappelé, dans un arrêt du 8 février 2007 (aff. C-3/06 P), que la récidive constitue un élément aggravant de l’infraction et par conséquent, de la sanction pécuniaire prononcée.

En l’espèce, la société Danone contestait l’arrêt du TPICE du 25 octobre 2005 (aff. T-38/02) qui avait confirmé dans son principe, la prise en compte par la Commission européenne de la récidive de l’entreprise poursuivie pour calculer le montant de l’amende. Selon Danone, la prise en compte d’une éventuelle récidive devait être enfermée dans un délai de prescription, afin d’éviter aux entreprises une « menace perpétuelle » de voir la récidive retenue comme circonstance aggravante et de leur garantir une certaine sécurité juridique.

La CJCE a quant à elle écarté toute violation du principe de sécurité juridique, en raison du fait que « ni le règlement n° 17 ni les lignes directrices ne prévoient de délai maximal pour le constat d’une récidive ». La Cour a également rappelé que « la Commission dispose d’un pouvoir d’appréciation en ce qui concerne le choix des éléments à prendre en considération aux fins de la détermination du montant des amendes, tels que, notamment, les circonstances particulières de l’affaire, le contexte de celle-ci et la portée dissuasive des amendes,[et que le] constat et l’appréciation des caractéristiques spécifiques d’une récidive font partie dudit pouvoir de la Commission et que cette dernière ne saurait être liée par un éventuel délai de prescription pour un tel constat ».

Enfin, la CJCE a souligné qu’il n’existe pas de menace perpétuelle de voir la récidive aggraver l’infraction. En effet, selon la Cour, la récidive peut être prise en compte lorsqu’il ressort de la chronologie des faits que les entreprises ont manifesté une propension à s’affranchir des règles de la concurrence. En l’espèce, le TPICE avait relevé que Danone avait commis plusieurs infractions aux règles de concurrence avec un laps de temps relativement bref, à savoir moins de 10 ans, entre chaque infraction.


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- La notion de prix prédateurs

Le TPICE, dans un arrêt T-340/03 du
30 janvier 2007, et le Conseil de la concurrence, dans une décision n° 07-D-09 du
14 mars 2007 (par laquelle il a prononcé pour la première fois une condamnation pour prix prédateurs), ont rappelé la méthodologie devant être appliquée afin de conclure ou non, à l’existence de prix prédateurs, faisant application des règles dégagées par la CJCE dans son arrêt Akzo du
3 juillet 1991.

Le Conseil a rappelé que « la prédation peut être définie comme la pratique par laquelle une entreprise en position dominante fixe ses prix à un niveau tel qu'elle subit des pertes ou renonce à des profits à court terme dans le but d'évincer ou de discipliner un ou plusieurs concurrents, ou encore de rendre plus difficile l'entrée de futurs compétiteurs sur le marché, afin ultérieurement de remonter ses prix pour récupérer ses pertes ».

Les autorités de concurrence effectuent un « test de coût », c’est-à-dire une comparaison entre les prix pratiqués et les coûts exposés par l’entreprise pour fournir le produit ou le service vendu, afin de déterminer si :

. les prix pratiqués sont inférieurs à la moyenne des coûts variables, ce qui permet de présumer le caractère éliminatoire d’une pratique de prix, l’entreprise en cause pouvant combattre cette présomption par une « explication convaincante de son comportement ».

. les prix pratiqués sont inférieurs à la moyenne des coûts totaux mais supérieurs à la moyenne des coûts variables, ce qui ne constitue qu’un simple indice que cette politique de prix a un objet anticoncurrentiel. La pratique de prédation n’est alors établie que s’il est démontré que ces prix sont fixés dans le cadre d’un plan ayant pour but d’éliminer un concurrent, une telle preuve pouvant ressortir d’éléments matériels tels que des documents, ou être apportée par « un faisceau d’indices tirés de l’absence d’autre rationalité économique de la pratique, de sa durée, de la possibilité qu’a l’entreprise de récupérer les pertes… ».

Selon le Conseil, « il est clair qu’un test de coût démontrant que les prix sont supérieurs aux coûts totaux moyens suffit, à lui seul, à écarter la qualification de prédation, sauf circonstances exceptionnelles ».

Enfin, le Conseil de la concurrence a précisé que, pour certaines industries (entreprises menant à la fois des activités protégées par un monopole légal et des activités en concurrence, industries où les coûts fixes sont très importants et les coûts variables presque nuls), il peut être amené à utiliser le « test de coût incrémental », consistant à comparer les prix non pas aux coûts variables mais aux coûts incrémentaux de long terme.

En l’espèce, notons que le laboratoire Glaxo, filiale française de GlaxoSmithKline, a été sanctionné à hauteur de 10 millions d’euros pour avoir pratiqué des prix prédateurs sur le marché du céfuroxime sodique, au moment où commençaient à se développer des offres de médicaments génériques.

Le Conseil de la concurrence a considéré que cette politique de prix menée pendant deux ans pouvait être un signal destiné à décourager des petits génériqueurs d’entrer sur le marché des spécialités hospitalières. Ce signal permettait ainsi au laboratoire Glaxo de se forger une réputation d’agressivité.

Cette stratégie a d’ailleurs eu pour effet d’éliminer le laboratoire Flavelab du marché hospitalier et de décourager d’autres laboratoires présents sur le marché du céfuroxime sodique, d’orienter leur production vers d’autres génériques des spécialités du laboratoire Glaxo.

Le Conseil de la concurrence a rappelé que les pratiques d’éviction sont, par nature, des pratiques très graves et a relevé, en l’espèce, qu’elles avaient été mises en œuvre par un laboratoire, qui à l’époque, était le premier fournisseur des hôpitaux en spécialités pharmaceutiques.


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- L’appréciation par le Conseil d’Etat de la notion « d’influence déterminante » en matière de concentrations

Dans un arrêt du 31 janvier 2007, le Conseil d’Etat a annulé la décision du Ministre de l’économie du 17 mai 2006, autorisant la reprise de la SA Delaroche par la société Est Bourgogne Rhône Alpes (EBRA), constituée par la SA « Le journal L’Est Républicain » (« L’Est Républicain ») et la SA Banque Fédérative du Crédit Mutuel (BFCM).

Cette annulation est le résultat d’une appréciation différente faite par le Ministre d’une part, et le Conseil d’Etat d’autre part, de la notion « d’influence déterminante » visée à l’article L.430-1 du Code de commerce.

En se fondant sur les modalités de fonctionnement effectif du Comité de Direction de l’EBRA, définies par les statuts, le Ministre a considéré que L’Est Républicain était seule en mesure d’exercer une influence déterminante sur les décisions de la société EBRA, et qu’ainsi elle détiendrait, à l’issue de l’opération, le contrôle exclusif de la SA Delaroche.

Le Conseil d’Etat a adopté une autre analyse, fondée principalement sur le mode de nomination et de révocation des cinq membres du Comité de Direction de l’EBRA.
Il a relevé que les statuts prévoient que la nomination et la révocation des membres du Comité de Direction requièrent de l’assemblée des actionnaires, une décision acquise à la majorité des deux tiers.

Or, dans la mesure où la BFCM détient 49% du capital, contre 51% pour L’Est Républicain, le Conseil d’Etat a considéré que la BFCM disposait d’un droit de veto sur la nomination et la révocation des cinq membres du Comité de Direction, alors même qu’elle ne disposait que d’un pouvoir de proposition que pour deux d’entre eux.

Le Conseil d’Etat a donc considéré que la BFCM exerçait également une influence déterminante sur EBRA au sens de l’article L.430-1 du Code de commerce.

Partant de ce constat conforté par d’autres éléments, le Conseil d’Etat a annulé la décision du Ministre pour s’être borné, dans l’analyse des effets anticoncurrentiels de l’opération, à étudier les conséquences du rapprochement entre L’Est Républicain et les titres contrôlés par la SA Delaroche, sans rechercher d’une part, si l’opération créait entre ces derniers et les journaux contrôlés par la BFCM des liens de nature à porter atteinte à la concurrence, et d’autre part, si l’opération pouvait être à l’origine de la création ou de l’aggravation d’un risque de coordination tacite.


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- La Commission européenne lance une consultation publique sur son projet de lignes directrices concernant les concentrations non-horizontales

La Commission européenne a lancé, le
13 février 2007, une consultation publique sur un projet de lignes directrices portant sur l’appréciation de concentrations de sociétés ayant des relations non-horizontales, c’est-à-dire verticales (concentrations de sociétés situées à des niveaux différents de la chaîne de distribution) ou conglomérales (con-centrations avec une société présente sur un marché connexe).

Ces lignes directrices viendront compléter les lignes directrices sur les concentrations horizontales, adoptées le 16 décembre 2003.

La Commission reconnaît dans son projet que les concentrations non-horizontales sont moins susceptibles de créer des problèmes concurrentiels dès lors qu’elles n’entraînent pas la perte d’un concurrent direct sur le même marché et qu’elles peuvent être source d’efficience.

Toutefois, la Commission considère qu’il existe des circonstances dans lesquelles de telles concentrations sont susceptibles d’entraver de manière significative la concurrence sur le marché.

Le projet de lignes directrices précise ainsi les conditions dans lesquelles des sociétés concurrentes pourraient, à la suite d’une concentration verticale, se voir refuser l’accès à un important fournisseur ou devoir faire face à une augmentation des prix de leurs moyens de production.

Il prévoit aussi des « seuils de sécurité », en parts de marché et en niveaux de concentration en deçà desquels il est peu probable que la Commission décèle des problèmes de concurrence.

Les parties intéressées sont invitées à présenter leurs observations sur le projet de lignes directrices d’ici au 12 mai.

Ce projet de lignes directrices est consultable sur le site internet de la Commission européenne (ec.europa.eu).


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Brèves de distribution

- Publication des bilans des décisions judiciaires en matière de transparence, de pratiques restrictives de concurrence et des autres pratiques prohibées

Depuis la loi du 2 août 2005 en faveur des PME, la Commission d’Examen des Pratiques Commerciales (CEPC) « exerce (…) un rôle d'observatoire régulier des pratiques commerciales, des facturations et des contrats conclus entre producteurs, fournisseurs, revendeurs qui lui sont soumis. Elle établit chaque année un rapport d'activité (…).
Ce rapport est rendu public. Il comprend une analyse détaillée du nombre et de la nature des infractions aux dispositions du présent titre ayant fait l'objet de sanctions administratives ou pénales. Il comprend également les décisions rendues en matière civile sur les opérations engageant la responsabilité de leurs auteurs 
» (art. L.440-1 C. com.).

Afin de pouvoir procéder à l’analyse précitée, la CEPC a conclu une convention de partenariat avec la DGCCRF et la Faculté de droit de Montpellier, qui ont pour mission de recenser les décisions judiciaires, pénales et civiles, rendues respectivement à la suite d'actions engagées par les services de la DGCCRF et par les acteurs économiques.

Elles viennent ainsi de dresser leurs premiers bilans, portant sur l’année 2005 en matière pénale (concernant essentiellement le non respect des règles (i) de facturation, (ii) du formalisme de la coopération commerciale, (iii) de la revente à perte, (iv) de la communication des conditions générales de vente), et sur la période du 1er janvier 2004 au 1er semestre 2006 en matière civile (concernant essentiellement (i) l’obtention d’avantages sans contrepartie, (ii) la discrimination, (iii) la rupture brutale des relations commerciales et (iv) les délais de paiement abusifs).

Les jurisprudences détaillées dans ces bilans sont disponibles sur le site internet de la CEPC (http://www.pratiques-commerciales.
minefi.gouv.fr/
) à la rubrique « Etudes ».

Ces bilans mettent en avant le fait que l’essentiel des décisions pénales ont trait à la facturation ou au formalisme des contrats de coopération commerciale, le montant des amendes demeurant relativement faible.

En matière civile, l’essentiel du contentieux porte sur la rupture des relations commerciales et sur l’obtention d’un avantage injustifié au détriment d’un partenaire économique.

Le premier enseignement que l’on peut tirer de ces bilans est qu’ils devraient permettre aux praticiens et aux acteurs économiques de mieux appréhender, en ayant un accès facilité aux décisions de justice, les conditions d’appréciation et d’application des règles édictées au titre IV du livre IV du Code de commerce.

Le cas échéant, ils devraient également permettre au législateur de détecter rapidement les montages inventés et mis en œuvre par la pratique pour détourner la règle de droit, et de mettre ainsi rapidement un terme à des éventuelles dérives.


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- Leclerc, de nouveau condamné, pour coopération commerciale fictive

Le GALEC, centrale de référencement nationale du groupement Leclerc, vient de nouveau de faire les frais, de la politique d’actions contentieuses mise en œuvre depuis quelques temps par le Ministre de
l’Economie.

Le GALEC avait déjà été condamné par le Tribunal de commerce de Nanterre, dans une décision du 15 novembre 2005, au paiement d’une amende civile de 500.000 euros ainsi qu’à la restitution à ses fournisseurs de 23,3 millions d’euros, pour avoir rétroactivement perçu des avantages qui ne correspondaient à aucun service commercial effectivement rendu.

Le Tribunal de commerce de Nanterre vient de nouveau, de condamner le GALEC à une amende civile de 200.000 euros.

Le GALEC a initié en 2003, une opération promotionnelle, impliquant la conclusion avec ses fournisseurs de contrats de coopération commerciale portant sur la présence de leurs produits dans des prospectus ou la définition d’opérations de bons d’achat.
A la suite d’une enquête réalisée par ses services déconcentrés, le Ministre de l’économie a relevé que trois fournisseurs n’avaient signé aucun contrat de coopération commerciale, alors même que leurs produits avaient figuré dans les documents publicitaires.

Le Tribunal a tout d’abord considéré que le GALEC avait pratiqué des conditions de vente de ses services discriminatoires à l’égard de ces trois fournisseurs, ces conditions n’étant pas justifiées par une différence correspondante de prestation (L. 442-6-I-1° du Code de commerce).

Le Tribunal a par ailleurs considéré que le GALEC avait obtenu de la part de certains fournisseurs des avantages disproportionnés à l’égard de la valeur des services rendus
(L. 442-6-I-2° du Code de commerce).

Il est fort à parier que comme dans la précédente affaire, le GALEC interjettera appel de cette décision. Les arrêts qui seront rendus par la Cour d’appel de Versailles ne manqueront pas d’intérêt.


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