Wilhelm & Associés

La Lettre du Droit Economique - Avril 2006 - n° 5

du Cabinet WILHELM & ASSOCIES - avril 2006 - n° 5
sous la direction de Pascal WILHELM et de Céline COHEN


Ces derniers mois nous ont donné l’occasion d’assister à des évolutions notables en droit de la concurrence, qu’il s’agisse de la première application par le Conseil de la concurrence du régime de clémence ou encore de l’entrée en vigueur de nouvelles règles quant à la protection du secret des affaires ou encore la spécialisation des juridictions de droit commun. Nous souhaitons par ailleurs longue vie à la petite sœur de la Lettre du Droit Economique, la Lettre du Contentieux et de l’Arbitrage, qui vous propose aujourd’hui son premier numéro. Bonne lecture.
 

Focus
Première application de la procédure de clémence par le Conseil de la concurrence

Brèves sur la procédure de concurrence
- La Commission européenne modifie les règles régissant l'accès au dossier dans les procédures relatives aux concentrations et aux pratiques anticoncurrentielles
- Création d’un groupe de liaison CSA / Conseil de la concurrence
- La protection du secret des affaires devant le Conseil de la concurrence
- La spécialisation en droit de la concurrence des juridictions de droit commun

Brèves de concurrence
- Action en concurrence déloyale en cas de pratique anticoncurrentielle
- Admission de justifications objectives légitimant les pratiques d’un opérateur en position dominante
- Echanges d’informations entre entreprises concurrentes : affaires des palaces parisiens et de la téléphonie mobile

Brèves en droit de la distribution
- Vers une prohibition des accords de gamme ?
- Remises fidélisantes – l’affaire NMPP

 
Focus
Première application de la procédure de clémence par le Conseil de la concurrence

Le Conseil de la concurrence vient de mettre en oeuvre, pour la première fois, le programme de clémence prévu à l’article L. 464-2 IV du Code de commerce. Rappelons qu’aux termes de cet article, introduit par la loi NRE du 15 mai 2001, le Conseil de la concurrence peut accorder une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires à l’entreprise, qui contribue à établir la réalité d’une entente illicite à laquelle elle a participé et à identifier ses auteurs en apportant des éléments d’information dont le Conseil ou l’Administration ne disposaient pas antérieurement.

Par décision n°06-D-09 du 11 avril 2006, le Conseil de la concurrence a ainsi exonéré l’entreprise France Portes d’une amende de 1,25 million d’euros pour avoir dénoncé l’existence de cartels sur les prix dans le secteur des portes en bois en France. En revanche, les neuf autres entreprises ayant participé aux ententes dénoncées se sont vues condamnées à de lourdes amendes, allant de 15 000 euros à 1,6 million d’euros, pour un montant global de plus de
5 millions d’euros. Certaines de ces sociétés avaient pourtant tenté d’échapper aux sanctions pécuniaires encourues en sollicitant, en vain, le bénéfice de la procédure de transaction et de la procédure d’engagement prévues à l’article L. 464-2 du Code de commerce. En effet, quatre sociétés, qui n’étaient pas éligibles à l’octroi d’une clémence de second rang, ont tenté de bénéficier de la procédure de transaction en renonçant à contester les griefs qui leur étaient reprochés. Le Conseil a rejeté leur demande en relevant que l’absence de contestation était pour le moins ambiguë, les sociétés ayant tenté de requalifier les pratiques reprochées. Une autre société avait sollicité l’exonération d’une sanction pécuniaire et le classement de l’affaire en application de la procédure d’engagement, au motif qu’elle s’engageait à ne plus procéder à un quelconque échange d’informations sur les prix avec ses concurrents. Le Conseil a également rejeté cette demande, au motif qu’un tel engagement de respecter à l’avenir le droit de la concurrence n’est pas de nature à justifier le classement d’une affaire sans prononcer de sanctions.

Cette décision a été l’occasion pour le Conseil de préciser, dans un communiqué de procédure du 11 avril 2006, les modalités d’application du programme de clémence.

Il ressort ainsi du communiqué de procédure, que l’application de la procédure de clémence est soumise au respect de plusieurs conditions de fond cumulatives.

1/ La première figure dans le texte même de l’article L. 464-2 IV du Code de commerce qui prévoit expressément que la clémence bénéficie à l’entreprise qui fournit des éléments d’information, dont le Conseil ou la DGCCRF ne disposent pas déjà et qui permettent d’établir la réalité de l’entente et d’identifier ses auteurs.

En pratique, l’application ou non de la procédure de clémence dépendra donc de l’appréciation faite par le Conseil de la concurrence de la valeur probatoire des informations communiquées par l’entreprise. Le Conseil précise dans son communiqué de procédure, qu’une exonération totale des sanctions pécuniaires pourra être prononcée si les informations fournies par l’entreprise permettent au Conseil de procéder ou de faire procéder aux mesures d’enquête visées à l’article L.450-4 du Code de commerce. Dans le cas où le Conseil ou la DGCCRF disposent déjà d’informations sur les pratiques dénoncées, le Conseil pourra toujours accorder une exonération totale des sanctions pécuniaires si, d’une part, l’entreprise est la première à fournir des éléments de preuve suffisants permettant au Conseil d’établir l’existence d’une entente, et si, d’autre part, les informations détenues antérieurement par le Conseil ne lui permettent pas d’établir l’existence de cette pratique.

Enfin, si le Conseil ou l’Administration disposent déjà d’informations leur permettant d’établir l’existence d’une entente, ou que l’entente a déjà été dénoncée, l’entreprise pourra bénéficier d’une exonération partielle des sanctions pécuniaires encourues, si elle fournit des éléments de preuve qui apportent une « valeur ajoutée significative » aux éléments de preuve dont le Conseil ou la DGCCRF disposent déjà. Soulignons que le Conseil entend par « valeur ajoutée significative », des éléments qui « renforcent par leur nature même et/ou leur niveau de précision, la capacité du Conseil ou de l’administration d’établir l’infraction présumée ». Le niveau d’exonération partielle, qui ne peut dépasser en principe 50%, est ainsi évalué en tenant compte du rang si d’autres d’entreprises ont dénoncé l’entente, de la date à laquelle l’entreprise a formulé sa demande de clémence, notamment avant ou après la notification des griefs, et de la valeur ajoutée des informations transmises.
2/ La deuxième condition d’application de la procédure de clémence est relative au comportement de l’entreprise dénonciatrice pendant la procédure. Le Conseil précise que l’entreprise qui souhaite bénéficier d’une exonération totale ou partielle doit, dans tous les cas, coopérer de façon entière, permanente et rapide pendant la procédure d’enquête et d’instruction et fournir tout élément de preuve dont elle pourrait disposer. L’entreprise qui sollicite le bénéfice de la clémence doit également cesser de participer à l’entente à compter de sa dénonciation ou au plus tard, à compter de la notification de l’avis de clémence du Conseil de la concurrence. Le Conseil pourrait toutefois permettre à l’entreprise de maintenir sa participation à l’entente, afin de ne pas éveiller les soupçons des autres membres de l’entente sur l’ouverture d’une enquête à leur encontre. Il est également interdit à l’entreprise d’informer de sa demande de clémence les autres entreprises membres de l’entente.

3/ Le Conseil de la concurrence pose enfin une troisième condition selon laquelle l’entreprise qui sollicite le bénéfice de la clémence ne doit pas avoir contraint d’autres entreprises à participer à l’entente dénoncée.

S’agissant de la procédure à suivre pour formuler une demande de clémence, celle-ci, ainsi que les informations relatives à l’entente dénoncée, doivent être adressées par l’entreprise par courrier recommandé avec AR au rapporteur général du Conseil de la concurrence ou au directeur de la DGCCRF. Les informations qui doivent être fournies par l’entreprise concernent les produits et les territoires couverts par l’entente, l’identité des auteurs, la nature et la durée de l’entente et les demandes de clémence qui auront été, le cas échéant, formulées par l’entreprise auprès des autres autorités de concurrence. Précisons que le Conseil de la concurrence et la DGCCRF doivent s’informer mutuellement du dépôt d’une demande de clémence et le cas échéant, de l’existence d’une enquête ou d’une instruction sur les pratiques dénoncées.

Une fois la demande de clémence enregistrée, elle fait l’objet d’une instruction par un enquêteur de la DGCCRF ou un rapporteur du Conseil de la concurrence. Ceux-ci reçoivent ainsi les déclarations écrites ou orales du représentant de l’entreprise qui sollicite la procédure de clémence.

Au vu des éléments transmis par l’entreprise, le rapporteur du Conseil de la concurrence, nommé pour instruire la demande de clémence, établit un rapport dans lequel il s’assure que l’entreprise remplit bien les conditions posées pour bénéficier de la procédure de clémence. Si les conditions sont remplies, le rapporteur établit alors des propositions d’exonération de sanctions. Il transmet par la suite son rapport à l’entreprise concernée et au Commissaire du gouvernement, au moins trois semaines avant la séance devant le Conseil de la concurrence. Lors de cette séance, l’entreprise est entendue par le Conseil et celui-ci rend à l’issue de la séance un avis dans lequel il indique s’il accorde ou non une exonération, si celle-ci est totale ou partielle et dans ce dernier cas, le taux d’exonération. Le Conseil doit préciser en outre les conditions que l’entreprise doit respecter pour bénéficier de l’exonération envisagée. Ainsi, si lors de l’examen au fond de la pratique, l’entreprise n’a pas respecté ces conditions, elle se verra refuser l’exonération.

Afin d’inciter les entreprises à solliciter les bénéfices du programme de clémence, le Conseil souligne dans son communiqué de procédure, que l’identité du demandeur de la clémence est tenue confidentielle pendant la durée de la procédure, jusqu’à l’envoi de la notification des griefs aux parties, à l’exception des cas où le Conseil a l’obligation de transmettre cette information à la DGCCRF ou aux membres du réseau européen de concurrence.


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Brèves sur la procédure de concurrence

- La Commission européenne modifie les règles régissant l'accès au dossier dans les procédures relatives aux concentrations et aux pratiques anticoncurrentielles

La Commission européenne a révisé les règles régissant l'accès aux dossiers accordé aux parties concernées pour les affaires de concentrations et d'ententes en publiant une nouvelle communication, le 13 décembre 2005 (JOCE du 22/12/2005, C-325/07).

Il s’agit d’une mise à jour de l’ancienne communication relative à l'accès au dossier dans les affaires de concurrence du 23 janvier 1997, afin de prendre en compte l’adoption du nouveau règlement sur les concentrations, la modernisation de l'application du droit des ententes et la nouvelle pratique décisionnelle de la Commission.

L'accès au dossier est une garantie essentielle des droits de la défense, permettant aux entreprises qui reçoivent une communication des griefs de consulter l'ensemble des preuves figurant au dossier de la Commission.

La nouvelle communication précise que l'accès au dossier n'est accordé qu'aux destinataires des communications des griefs. Elle reconnaît, néanmoins, un « droit distinct » pour les plaignants (procédures relatives à des pratiques anticoncurrentielles) et les autres parties (procédures relatives à des concentrations), qui leur accorde un accès limité à certains documents particuliers du dossier.
Le « dossier de la Commission » auquel peuvent accéder les entreprises se compose de l'ensemble des documents obtenus, produits et/ou assemblés par la Commission lors de l’enquête. Seuls deux types d'informations ne sont pas accessibles :

- les « documents internes » qui englobent à la fois les documents internes de la Commission et les documents échangés entre la Commission et d'autres pouvoirs publics ;

- les « secrets d'affaires » et « autres informations confidentielles » qui recouvrent les informations couvertes par une exigence de confidentialité.

- Les « secrets d'affaires » recouvrent des informations relatives à l'activité professionnelle d'une entreprise susceptibles de léser gravement ses intérêts.

Les « autres informations confidentielles » visent les informations dont la divulgation lèsera gravement une personne ou une entreprise (renseignements susceptibles de permettre aux parties d'identifier les plaignants ou d'autres tiers ayant demandé à rester anonymes,…).

Enfin, la nouvelle communication confirme que l'accès au dossier peut être accordé, non seulement sur papier, mais aussi sous forme électronique (CD-ROMS, DVD,…).


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- Création d’un groupe de liaison CSA / Conseil de la concurrence

Le 31 janvier 2006, le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) a annoncé la création d’un groupe de liaison entre lui et le Conseil de la concurrence ayant pour objet « d’examiner des sujets de fond ou des points de doctrine communs aux compétences des deux instances ».

Il a précisé que ce nouveau groupe serait placé sous la coprésidence du président du groupe de travail Economie, concurrence et affaire européenne du CSA et par un vice président du Conseil de la concurrence.

Le Conseil de la concurrence est « spécialisé dans la répression des pratiques anticoncurrentielles et l’expertise du fonctionnement des marchés, en vue d’assurer le respect de l’ordre public économique ». C’est une autorité de régulation économique. Il dispose, à ce titre, d’attributions contentieuses dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles et d’attributions consultatives en matière de contrôle des concentrations.
Le CSA, créé par la loi du 17 janvier 1989, garantit en France l'exercice de la liberté de communication audiovisuelle dans les conditions définies par la loi du 30 septembre 1986 modifiée. C’est une autorité de régulation sectorielle. A cet effet, le CSA s’est vu reconnaître des pouvoirs de réglementation, de décision, de contrôle et de sanction, applicables au secteur de la communication audiovisuelle.

Le CSA est associé à la poursuite de l’objectif de concurrence. A ce titre, il adresse des recommandations au Gouvernement pour le développement de la concurrence dans les activités de radio et de télévision.

De plus, il est habilité à saisir les autorités administratives ou judiciaires compétentes pour connaître des pratiques restrictives de la concurrence et des concentrations économiques. De son côté, le Conseil de la concurrence saisit le CSA pour avis dans le cas où la pratique ou la concentration en cause touche le secteur de la communication audiovisuelle.


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- La protection du secret des affaires devant le Conseil de la concurrence

L’ordonnance n° 2004-1173 du 4 novembre 2004 et son décret d’application n°2005-1668 du 27 décembre 2005 ont modifié l’article L.463-4 du Code de commerce relatif à la protection du secret des affaires devant le Conseil de la concurrence.

Désormais, les documents mettant en jeu le secret des affaires et nécessaires à la procédure ou à l’exercice des droits d’une partie, sont classés en annexe confidentielle et ne sont communiqués qu’au Commissaire du Gouvernement ou à la partie mise en cause pour laquelle ces pièces sont nécessaires à l’exercice de ses droits.

Le décret d’application prévoit que la demande de classement en annexe confidentielle doit émaner de l’entreprise au moment où elle communique ses documents au Conseil. La demande doit être motivée pour chacun des documents et contenir une version non confidentielle et un résumé des éléments dont elle demande le classement.

Le cas échéant, l’entreprise doit signaler les entreprises auxquelles le secret des affaires serait susceptible de s’appliquer. Si les documents ne sont pas directement communiqués par l’entreprise, le rapporteur doit vérifier s’ils contiennent des secrets d’affaires. Dans l’affirmative, il doit inviter les entreprises susceptibles d’invoquer le secret à formuler une demande de classement.

Si la demande respecte la procédure, le président du Conseil ou le vice-président doit donner acte du classement en annexe confidentielle et la version non confidentielle des documents et leur résumé sont versés au dossier. Le président peut également refuser le classement si la demande est manifestement infondée.

Une pièce classée confidentielle peut être communiquée à la procédure à la demande du rapporteur ou à la demande d’une partie mise en cause pour laquelle la pièce est nécessaire à l’exercice de ses droits. En effet, le président du Conseil, saisi par l’entreprise qui s’oppose à la levée du secret, peut prononcer la communication de la pièce au Commissaire du Gouvernement et aux autres parties, ou bien, dans le cas où la demande émane d’une partie mise en cause, au Commissaire du Gouvernement et à cette partie.

Ces dispositions sont applicables aux affaires pour lesquelles la consultation du dossier intervient postérieurement à la date d’entrée en vigueur du décret d’application.


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- La spécialisation en droit de la concurrence des juridictions de droit commun

L'article L.420-7 du Code de commerce, introduit par la loi NRE du 15 mai 2001, avait posé le principe de la spécialisation des juridictions de droit commun pour connaître des litiges relatifs à l'application des articles L.420-1 à L.420-5 du Code de commerce et des articles 81 et 82 du Traité CE. La mise en œuvre de ce principe était toutefois subordonnée à la publication d’un décret du Conseil d'Etat.

Le décret n°2005-1756 du 30 décembre 2005, applicable à partir du 1er janvier 2006, est ainsi venu fixer la liste de ces juridictions.

Le décret désigne en qualité de juridictions compétentes pour connaître des litiges relatifs aux pratiques anticoncurrentielles, les tribunaux de commerce et de grande instance de Paris, Lyon, Marseille, Bordeaux, Lille, Nancy, Rennes et Fort-de-France.

Le décret désigne également la Cour d'appel de Paris, seule désormais compétente pour connaître des recours formés à l'encontre des décisions rendues par ces juridictions.

Signalons toutefois que les juridictions des autres villes restent encore compétentes pour les affaires introduites devant elles avant le 1er janvier 2006.

Une incertitude demeure cependant dans le cas où l'application des règles visant les pratiques anticoncurrentielles est introduite dans le cadre d'une demande reconventionnelle et non plus lors de la demande initiale.

La question se pose de savoir si la juridiction de droit commun initialement saisie sur un autre fondement que celui des articles L.420-1 à L.420-5 du Code de commerce et 81 et 82 du traité CE est toujours compétente pour trancher une telle demande reconventionnelle. Le décret est malheureusement muet sur ce point.

Rappelons enfin que la compétence des juridictions de droit commun visées par le décret ne se substitue aucunement à la compétence du Conseil de la concurrence.


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Brèves de concurrence

- Action en concurrence déloyale en cas de pratique anticoncurrentielle


La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt en date du 6 décembre 2005 (pourvoi n°05-10929), apporté une importante précision sur les rapports entre l’action en concurrence déloyale et les pratiques anticoncurrentielles.

Dans cette affaire, une société a assigné devant le Tribunal de commerce de Versailles des sociétés concurrentes, auxquelles elle reprochait la mise en œuvre de pratiques anticoncurrentielles d’entente (article L.420-1 du Code de commerce), d’abus de position dominante (article L. 420-2), de prix abusivement bas (article L. 420-5) ainsi que d’actes de concurrence déloyale, pour avoir mis en œuvre des prix qu’elle qualifiait d’abusivement bas. La société sollicitait corrélativement la réparation du préjudice qu’elle considérait avoir subi, sur le fondement de l’article 1382 du Code civil.

Saisi pour avis par le Tribunal de commerce concernant l’appréciation des griefs d’entente, d’abus de position dominante et de prix abusivement bas, le Conseil de la concurrence a considéré que les pratiques dénoncées ne contrevenaient pas aux dispositions du Code de commerce relatives à la prohibition des pratiques anticoncurrentielles (avis 03-A-12 du 15 juillet 2003). Le Tribunal a néanmoins jugé que ces pratiques étaient constitutives d’actes de concurrence déloyale et a condamné, par jugement du 6 février 2004, les sociétés concurrentes au paiement de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1382 du Code civil.

La Cour d’appel de Versailles, approuvée par la Cour de cassation, a infirmé ce jugement et a rejeté l’action en concurrence déloyale pour pratique de prix abusivement bas qui avait été retenue par le Tribunal.

La Cour d’appel a en effet considéré qu’à partir du moment où le grief de prix abusivement bas ne constituait pas une pratique anticoncurrentielle, ce même grief ne pouvait être constitutif d’un acte de concurrence déloyale. Autrement dit, une entreprise ne peut obtenir de dommages intérêts devant les juridictions civiles ou commerciales sur le fondement de l’article 1382 du Code civil en invoquant un grief qui a déjà été rejeté sur le fondement des pratiques anticoncurrentielles, en l’absence de faute.


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- Admission de justifications objectives légitimant les pratiques d’un opérateur en position dominante

Dans une décision n°05-D-60, du 8 novembre 2005, le Conseil de la concurrence a reconnu l’existence de justifications objectives pouvant légitimer les pratiques d’un opérateur en position dominante.

Dans cette affaire, une société de transport maritime de passagers, la société Trans Côte d’Azur, reprochait à son concurrent, la société Planaria, et à sa société mère, la Congrégation cistercienne de l’Immaculée Conception, d’avoir participé avec l’Etat et la commune de Cannes, à une entente organisant le monopole de la desserte maritime de l’île de Saint Honorat par la société Planaria. La société Trans Côte d’Azur reprochait également à la Congrégation d’avoir abusé de sa position dominante sur le marché du transport maritime des passagers et des marchandises vers l’île de Saint Honorat, en octroyant le monopole de sa desserte à sa propre filiale.

Le Conseil de la concurrence s’est d’abord déclaré incompétent pour connaître du grief d’entente reproché à l’Etat et à la commune de Cannes, au motif que leurs décisions relevaient de leurs prérogatives de puissance publique et avaient donc un caractère administratif. Le Conseil a par ailleurs écarté le grief d’entente entre la Congrégation et sa filiale dans la mesure où celle-ci ne pouvait être regardée comme étant autonome par rapport à sa société mère.

S’agissant du grief d’abus de position dominante, le Conseil a relevé que la Congrégation, en détenant l’exclusivité du seul ponton de l’île et en le réservant à sa filiale, était en situation de monopole sur le marché du transport de passagers sur l’île de Saint Honorat. Le Conseil a souligné que ce monopole s’exerçait tant sur le transport des passagers qui souhaitent visiter le monastère cistercien, propriété de la Congrégation, que sur le transport des passagers qui souhaitent visiter les lieux publics de l’île. La question qui se posait était donc de savoir si la Congrégation pouvait empêcher les concurrents de sa filiale de transporter les passagers souhaitant visiter les lieux publics de l’île.

Rappelant qu’un opérateur en position dominante sur un marché ne peut utiliser cette position dominante pour se réserver un marché connexe, et ainsi, entraver la concurrence sur ce marché, sauf justifications objectives, le Conseil a recherché s’il existait des raisons objectives justifiant le monopole de desserte maritime de l’île par la société Planaria. A ce titre, le Conseil a considéré que l’île faisait l’objet de contraintes particulières, s’agissant notamment de la limitation du nombre de visiteurs afin de préserver la tranquillité du lieu monastique et de l’intégrité du site classé. Le Conseil a retenu que seule la desserte monopolistique de l’île par la société Planaria pouvait permettre la maîtrise des flux de visiteurs. Aussi, en l’absence de solution alternative, moins attentatoire à la concurrence permettant d’atteindre les mêmes objectifs, le Conseil a rejeté le grief d’abus de position dominante.

Cette décision fait toutefois l’objet, à ce jour, d’un recours devant la Cour d’appel de Paris.


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- Echanges d’informations entre entreprises concurrentes : affaires des palaces parisiens et de la téléphonie mobile

Le Conseil de la concurrence a condamné dans deux décisions successives du 25 novembre 2005 (05-D-64) et du 30 novembre 2005 (05-D-65) des échanges d’informations entre concurrents.

A cette occasion, le Conseil a établi une grille d’analyse qui permet de déterminer la licéité des échanges d’informations entre entreprises concurrentes.

Pour ce faire, le Conseil a adopté l’analyse multi-critères en trois étapes, dégagée par la jurisprudence communautaire dans l’affaire dite des « tracteurs anglais » (TPICE, 27 octobre 1994 et CJCE, 28 mai 1998).

Le Conseil retient ainsi que les échanges d’informations sont contraires aux dispositions prohibant les ententes anticoncurrentielles lorsque :

- les échanges d’informations se déroulent sur un marché oligopolistique concentré;

- les informations sont échangées selon une périodicité rapprochée et de manière systématique, relèvent du secret d'affaires et présentent un caractère sensible et précis;

- les échanges d’informations sont de nature à atténuer le degré d'incertitude sur le fonctionnement du marché.

Aux cas d’espèce, le Conseil a examiné la licéité des échanges d’informations mis en œuvre, d’une part, entre six palaces parisiens et, d’autre part, entre trois opérateurs de téléphonie mobile au regard des critères posés par le juge communautaire.

Dans sa décision du 25 novembre 2005, le Conseil a condamné six palaces parisiens à des amendes d’un montant total de 709.000 euros pour des pratiques d’échanges d’informations.

Le Conseil a conclu que ces palaces s’étaient consciemment concertés et avaient régulièrement échangé des informations confidentielles sur leurs activités et leurs résultats respectifs. Grâce à cette concertation, ils avaient pu bénéficier d'informations qui ont orienté leurs politiques et stratégies, les empêchant d'avoir une conduite autonome.

Dans sa décision du 30 novembre 2005, le
Conseil de la concurrence a sanctionné une pratique d’échange d’informations mise en œuvre par les trois opérateurs de téléphonie mobile en France. Les entreprises avaient échangé tous les mois, entre 1997 et 2003, des informations confidentielles sur leurs parts de marché, notamment le nombre de ventes brutes ou de nouveaux abonnements souscrits, le nombre des résiliations et le nombre de ventes nettes de chacun des trois opérateurs.

A partir de l’année 2000, les entreprises ont mis en œuvre une entente anticoncurrentielle portant sur la stabilisation de leurs parts de marché. Certains ont parlé à cette occasion d’un «Yalta des parts de marché» dans la téléphonie mobile. L’échange d’informations, qui n’était lié à aucune entente avant cette date, leur a alors permis de surveiller la mise en œuvre de l’entente.

Le Conseil a sanctionné les échanges d’informations indépendamment de l’entente sur les parts de marché, pour une période allant de 1997 jusqu’à leur abandon à la fin de l’année 2003.

Il a prononcé des amendes d’un montant total de 92 millions d’euros pour les seules pratiques d’échanges d’informations, et d’un montant de 442 millions d’euros au titre de l’entente sur les parts de marché.


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Brèves en droit de la distribution

- Vers une prohibition des accords de gamme ?

Après la loi PME du 2 août 2005, la Cour de cassation vient d’apporter sa pierre à l’édifice de la réglementation des accords de gamme.

En effet, alors que ces derniers sont a priori licites, il semble de plus en plus difficile, pour une entreprise en position dominante, de conclure de tels accords sans risquer
d’être poursuivie pour abus de position dominante.

La circulaire Dutreil du 16 mai 2003 avait d’abord rappelé que les accords de gamme ne devaient pas avoir pour effet d’évincer d’autres concurrents, ni être susceptibles d’être qualifiés d’abus de position dominante ou d’entente, avant que la loi PME ajoute expressément, à l’article L. 420-2 du Code de commerce, les accords de gamme dans la liste des comportements susceptibles d’être qualifiés d’abus.

Aujourd’hui, la Cour de cassation (Cass. com. 6 décembre 2005 n°04-19541) vient de valider les décisions du Conseil de la concurrence (Cons. Conc. 8 avril 2004 n°04-D-13) et de la Cour d’appel de Paris (CA Paris 1ère ch. H 9 novembre 2004), qui avaient condamné la société des Caves et des producteurs réunis de Roquefort pour abus de position dominante, pour avoir consenti des remises calculées sur la base du chiffre d’affaires réalisé sur un grand nombre de produits, remises de gamme telles que ses concurrents sur le marché ne pouvaient proposer des rabais compétitifs et que certains d’entre eux avaient été déréférencés.

Si la solution est relativement classique, les juridictions ont, à cette occasion, qualifié les linéaires de « ressources rares », en particulier du fait de la multiplication des produits de marque distributeur.

Cette décision, associée à la circulaire Dutreil du 8 décembre 2005 qui explique que les accords de gamme constituent des abus lorsqu’ils conduisent « à entraver l’accès de produits similaires aux points de vente », pourrait faciliter la qualification d’abus pour de tels accords, pour une entreprise en position dominante, puisqu’ils diminuent nécessairement la place des produits concurrents, voire leur exclusion de ces « ressources rares ».


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- Remises fidélisantes – l’affaire NMPP

Le Conseil de la concurrence a considéré, dans une décision n°06-MC-01 du 23 février 2006, qu’un système de remises fidélisantes, mis en œuvre par des entreprises en situation de position dominante, pouvait constituer un abus de position dominante dès lors qu’il était susceptible d'avoir pour objet ou pour effet d'évincer l’unique messagerie concurrente (les MLP) du marché de la distribution de la presse.

Selon la jurisprudence Hoffmann-Laroche de la Cour de justice des communautés européennes du 13 février 1979, « une remise a un effet fidélisant susceptible de fausser le jeu de la concurrence sur un marché lorsqu’elle incite les clients à s’approvisionner en totalité ou pour une partie importante de leurs besoins auprès de l’entreprise en position dominante ».

En raison de l’encombrement des dépôts de presse et notamment des linéaires, lié à l’explosion du nombre des références de presse, l’espace disponible pour exposer les titres est limité. Dès lors, une exposition de tous les titres de presse n’est, en pratique, pas possible.

Par conséquent, les diffuseurs qui ne peuvent refuser de distribuer telle ou telle publication en vertu de la loi Bichet, retrouvent une marge d’appréciation dans l’exposition des titres qu’ils doivent vendre.
C’est dans ce contexte, que les NMPP et la SAEM-TP ont mis en œuvre un système visant à accorder des remises aux diffuseurs qui mettaient en valeur (opérations de promotion,…) les titres qu’elles distribuaient.

Le Conseil a relevé que la place disponible dans les linéaires étant déjà surencombrée, « la mise en valeur des titres relevant d’une messagerie particulière, à laquelle le diffuseur est incité par une rémunération supplémentaire, ne peut se faire qu’au détriment des titres relevant des autres messageries ».

Le système de remises fidélisantes mis en œuvre par les NMPP et la SAEM-TP a donc un effet d’éviction qui « ne porte pas sur la liste des titres diffusés puisque les diffuseurs n’ont pas la possibilité de refuser les publications qui leur sont servies, mais sur la qualité de la diffusion ».

Les NMPP et la SAEM-TP détenant une position dominante conjointe, le Conseil a considéré qu’il n’était pas exclu que ces remises constituent un abus de position dominante et a enjoint, à titre de mesures conservatoires, d’en suspendre l’application jusqu’à sa décision au fond. Cette décision fait actuellement l’objet d’un recours devant la Cour d’appel de Paris.


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n_5_lde_avril_2006.pdf n_5_LDE_AVRIL_2006.pdf  (193.56 KB)