Wilhelm & Associés

La Lettre du Contentieux et de l'Arbitrage - Septembre 2006 - n° 2

du cabinet WILHELM & ASSOCIÉS - septembre 2006 - n° 2
sous la direction de Pascal WILHELM et d'Arnaud PERICARD



 
Focus
Les conséquences de la réforme du droit des sûretés en droit des affaires


La récente réforme du droit des sûretés, mise en place par l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006, s’inscrit dans un mouvement de modernisation du droit civil français.

Cette réforme a notamment permis (i) de rendre plus lisible le droit des sûretés en réunissant la plupart des dispositions le concernant dans un nouveau livre IV du Code civil, même si certaines dispositions demeurent encore notamment au sein du Code de commerce ou du Code de la consommation, et (ii) de créer certaines innovations afin de faciliter le recours au crédit.

Il nous a paru essentiel de consacrer le Focus de ce numéro à cette question, dès lors qu’il est plus qu’usuel, dans le monde des affaires, de se prémunir contre l’insolvabilité avérée ou potentielle de son débiteur, notamment en mettant en place des sûretés, à l’efficacité d’ailleurs toute relative en fonction des montages choisis.

Compte tenu du champ d’application relativement large de l’ordonnance du 23 mars 2006, nous avons choisi de réserver nos développement aux sûretés les plus utilisées par les sociétés.

C’est ainsi que nous étudierons tout d’abord les dispositions relatives au droit de rétention (1) et aux garanties personnelles (2), lesquelles ont eu en l’espèce pour objet de légaliser la position de la jurisprudence. Puis nous aborderons le gage de meubles corporels (3), et enfin l’hypothèque rechargeable (4).

1. La consécration légale des droits de rétention

Le nouvel article 2286 du Code civil dispose que « peut se prévaloir d'un droit de rétention sur la chose : 1°) Celui à qui la chose a été remise jusqu'au paiement de sa créance ; 2º) Celui dont la créance impayée résulte du contrat qui l'oblige à la livrer ; 3º) Celui dont la créance impayée est née à l'occasion de la détention de la chose. Le droit de rétention se perd par le dessaisissement volontaire ».
Ce texte donne valeur de principe général au droit de rétention, qui vaut tant en matière mobilière qu’en matière immobilière, alors qu’il n’était jusque là qu’une construction jurisprudentielle, ou faisait l’objet de dispositions particulières.

La définition donnée à l’article 2286, qui est l’exacte reprise du texte proposé par le groupe de travail présidé par Michel Grimaldi, est source d’enseignements, tant sur le fondement et l’objet de la rétention, que sur son régime.

Ainsi, il est maintenant clairement établi que le fondement de la rétention réside, non dans la détention, mais dans la connexité, et que cette connexité existe sous trois formes différentes :

la connexité juridique lorsque « la créance impayée résulte du contrat qui l’oblige », ce qui constitue un cas particulier de l’exception d’inexécution ;

la connexité matérielle lorsque « la créance impayée est née à l’occasion de la détention de la chose » ;

la connexité conventionnelle, qui valide ainsi le droit de rétention conventionnel en vue de prévenir la défaillance du débiteur, sans que la créance garantie soit déjà exigible.

Par ailleurs, il convient de souligner qu’en évoquant la rétention d’une « chose », et pas seulement d’un « bien », l’article 2286 du Code civil étend le domaine de cette garantie à la rétention de meubles incorporels.

Quant aux causes d’extinction de la rétention, la nouvelle disposition confirme que le droit de rétention s’éteint en cas de dessaisissement volontaire du créancier, auquel il convient d’ajouter l’extinction de la créance garantie, compte tenu de la définition donnée des différentes formes de connexité.

Enfin, il est important de souligner que l’ordonnance du 23 mars 2006 met fin à la primauté jusqu’alors absolue du rétenteur sur les autres créanciers. En effet, le nouvel article 2340 du Code civil autorise dorénavant la constitution de gages successifs sur des meubles corporels, en disposant que le droit de préférence du premier créancier gagiste dépourvu du droit de rétention (infra, point 3) est opposable au second « nonobstant le droit de rétention de ce dernier ».
Cette situation inédite risque de poser quelques difficultés en cas de procédure collective du débiteur lorsque le bien gagé sera nécessaire à la poursuite de l’activité.

2. La légalisation de la lettre d’intention et de la garantie autonome

Le Parlement n’ayant pas voulu habiliter le Gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance en matière de cautionnement, la réforme ne concerne, s’agissant des sûretés personnelles, que la lettre d’intention et la garantie autonome.

L’article 2287-1 du Code civil énonce ainsi désormais que les sûretés personnelles sont le cautionnement, la garantie autonome et la lettre d’intention.

La liberté contractuelle avait permis aux praticiens de créer des sûretés personnelles distinctes du cautionnement, réputées plus à même de répondre aux exigences de la pratique. C’est ainsi que la Cour de cassation a consacré l’efficacité, d’abord de la garantie autonome, (Cass. com. 20 décembre 1982, D. 1983, Jur. p. 365 note Vasseur) puis de la lettre d’intention (Cass. com. 21 décembre 1987, Bull. civ. IV, n° 281). Ces deux mécanismes sont aujourd’hui consacrés dans le Code civil.

· L’article 2321 du Code civil définit ainsi dorénavant la garantie autonome comme « l'engagement par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues. »

Même si le texte laisse une large place à la liberté contractuelle, l’ordonnance du
23 mars 2006 prohibe ou encadre cette garantie dans certains domaines. Ainsi par l’exemple, l’article L. 313-10-1 du Code de la consommation proscrit le recours à la garantie autonome en matière de crédit à la consommation.

S’agissant du régime juridique de la garantie autonome, la réforme a repris les principes dégagés en la matière par la jurisprudence, puisque l’alinéa 3 de l’article 2321 dispose que « le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie », l’alinéa 2ème réservant les hypothèses « d’abus ou de fraude manifeste du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre », également d’origine jurisprudentielle, pour permettre au garant de refuser de payer.

Ceci étant, malgré un renforcement apparent de cette technique, du fait de son insertion dans le Code civil, il convient de souligner qu’une autre réforme récente et importante, celle des procédures collectives, risque de réduire son efficacité.

En effet, le législateur a pris soin, dans le cadre de cette dernière réforme, de prévoir, dans tous les articles relatifs aux cautions personnes physiques, que le régime du cautionnement serait également applicable à la garantie à première demande.

· S’agissant de la lettre d’intention, l’article 2322 du Code civil définit celle-ci comme « l'engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l'exécution de son obligation envers son créancier. »

Cette définition ne reflète pas la grande diversité des engagements susceptibles de figurer en pratique dans une lettre d’intention. Ainsi, lorsque le souscripteur est tenu d’une simple obligation de comportement consistant à apporter son soutien au débiteur, il peut s’agir, selon la rédaction de l’engagement, d’une obligation de moyens ou d’une obligation de résultat. Un arrêt de la chambre commerciale du 19 avril 2005 (Cass. com. 19 avril 2005, Droit des Stés 2005, n° 152) a ainsi rappelé que « la société qui s’oblige à faire le nécessaire pour que sa filiale respecte ses engagements envers un tiers contracte à l’égard de celui-ci une obligation de faire s’analysant en une obligation de résultat ».

L’introduction de la lettre d’intention dans un titre du Code civil relatif aux sûretés personnelles rend tout à fait aléatoire l’opportunité du maintien de la distinction jurisprudentielle entre les lettres d’intention qui renferment une obligation de moyens, et qui sont de ce fait soustraites à l’exigence d’une autorisation préalable du conseil d’administration ou de surveillance pour les sociétés anonymes, et les lettres d’intention qui contiennent une obligation de résultat et qui sont soumises à cette exigence.

Il sera donc prudent, à l’avenir, de veiller à ce que toute lettre d’intention émise par une société anonyme fasse l’objet d’une autorisation préalable du Conseil d’administration ou de surveillance.

3. Le gage de meubles corporels

Le gage de meubles corporels fait aujourd’hui l’objet de dispositions particulières aux articles 2330 à 2350 du Code civil.

L’article 2333 du Code civil définit dorénavant le gage comme la « convention par laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels, présents ou futurs ».

Les apports de la réforme en cette matière résident essentiellement dans l’abandon du caractère réel du gage, la généralisation du gage sans dépossession et dans la possibilité, pour une entreprise, de donner ses stocks en gage.

· L’abandon du caractère réel du gage constitue sans nul doute l’innovation majeure de la réforme de cette sûreté. Cet abandon est traduit par l’article 2336 du Code civil qui dispose que le contrat de gage est « parfait par l'établissement d'un écrit contenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature ».

Ceci étant, il est exact que le caractère réel du gage était source de contraintes, et son maintien aurait interdit toute modernisation de la sûreté. La dépossession garde néanmoins son intérêt en tant que modalité de l’opposabilité, au même titre que la publicité.

· Désormais, le gage peut être conclu avec ou sans dépossession. En cas de constitution d’un gage sans dépossession, le bien reste donc entre les mains du débiteur, et le droit de gage est alors opposable aux tiers par le biais d’une publicité, qui devrait être l’inscription du gage sur un registre spécial et dont les modalités seront définies par décret.

Par ailleurs, alors que le pacte commissoire, qui permet au créancier de devenir propriétaire du bien gagé en cas de non paiement de sa dette par le débiteur, était interdit en matière de gage, il est désormais autorisé sous réserve que la valeur de la chose remise en gage soit estimée par un expert ou conformément à sa cotation, au jour du transfert de propriété au créancier. Ainsi, si la valeur du bien est supérieure à celle de la dette garantie, le créancier devra indemniser le débiteur à hauteur de la différence.
Toutefois, le pacte commissoire ne pourra toujours pas être conclu dans le cadre d’une opération de crédit mobilier à la consommation.

· Enfin, la réforme a mis en place, aux articles L. 527-1 à 527-11 du Code de commerce, le gage des stocks, qui ne constitue en réalité qu’un gage sans dépossession sur des choses fongibles.

Compte tenu de l’importance des stocks pour une entreprise, mais également de la nature fongible de ces derniers, il a fallu apporter des garanties tant au débiteur qu’au créancier afin d’éviter les dérives.

Ainsi, pour être valable, cette sûreté doit :

(i) être conclue entre un établissement de crédit et une personne morale de droit privé ou une personne physique dans le cadre de son activité professionnelle ;

(ii) être conclue par écrit, dans lequel doit figurer certaines mentions obligatoires (article L.527-1 C. com.),

(iii) et être publiée sur un registre public tenu au greffe du tribunal dans le ressort duquel le débiteur a son siège ou son domicile (article L.527-4 C. com.).

Enfin, le pacte commissoire est prohibé en matière de gage sur les stocks.

4. L’hypothèque rechargeable

L’introduction dans notre droit de cette variété d’hypothèque vise à stimuler le crédit hypothécaire en diminuant le coût du recours à cette sûreté grâce à un mécanisme permettant qu’une même hypothèque puisse garantir des crédits successifs.

L'hypothèque rechargeable consiste ainsi en l’affectation ultérieure de l’hypothèque « à la garantie de créances autres que celles mentionnées par l'acte constitutif pourvu que celui-ci le prévoie expressément ». Il faut donc, première précision importante, une clause expresse.

L’hypothèque rechargée doit faire l’objet d’un nouvel acte notarié, qui sera mentionné en marge des inscriptions existantes ; elle conserve en principe le rang conféré à l’hypothèque initiale. La « recharge » ne saurait toutefois être supérieure au montant initialement prévu par l’acte initial.

Autre précision importante, cette recharge peut être réalisée au profit d’un autre créancier que le créancier initial. Ainsi, le débiteur n’est pas obligé de traiter, s’il veut mettre à profit la marge de crédit disponible, notamment par suite du remboursement partiel de sa dette initiale, avec le même établissement de crédit.

Si, du fait de la recharge, plusieurs créanciers se trouvent être titulaires de la même hypothèque, leur rang, au sein de celle-ci, sera déterminé par la publication des recharges successives.


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Brèves de droit des affaires

- Sanction de la violation d’un pacte de préférence

Selon une jurisprudence bien connue, l’inexécution d’un pacte de préférence par le débiteur qui concluait un contrat avec un tiers était sanctionnée par l’octroi de dommages et intérêts, voire par l’annulation du contrat en cas de collusion frauduleuse entre le cédant et le tiers, lequel devait alors non seulement avoir connaissance de l’existence du pacte de préférence, mais aussi de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir.

Par un arrêt très remarqué de la chambre mixte du 26 mai 2006 (Cass. mixte, 26 mai 2006, pourvois n° 03-19.376 et 03-19.495), la Cour de cassation vient de modifier sa position en admettant la substitution forcée du bénéficiaire au tiers, dès lors que ce dernier a eu connaissance, lorsqu’il a contracté, de l’existence du pacte de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir. Il s’agit là d’une évolution importante qui risque d’avoir des répercussions importantes, notamment en matière de cessions de titres sociaux, les pactes d’actionnaires comportant quasi systématiquement des clauses de préférence.

En l’espèce, une personne s’était vu attribuer un bien immobilier représentant un lot de propriété au terme d’un acte de donation-partage qui contenait une clause instituant un droit de préférence au profit, notamment, des attributaires des autres lots de cette propriété. Plusieurs années plus tard, une parcelle de cette propriété a été transmise à cette même personne qui l’a ensuite revendu à une SCI, en infraction avec la clause de préférence. Un attributaire bénéficiaire du droit de préférence avait alors saisi la justice pour solliciter sa substitution dans les droits de l’acquéreur et, subsidiairement, le paiement de dommages et intérêts.

Même si la Cour de cassation a, en l’espèce, rejeté cette demande de substitution, la motivation retenue ne laisse aucun doute quant à la possibilité, sous certaines conditions, de voir ordonner celle-ci : « Si le bénéficiaire d’un pacte de préférence est en droit d’exiger l’annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d’obtenir sa substitution à l’acquéreur, c’est à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu’il a contracté, de l’existence du pacte de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir ; qu’ayant retenu qu’il n’était pas démontré que la (SCI) savait que Mme X avait l’intention de se prévaloir de son droit de préférence, la cour d’appel a exactement déduit de ce seul motif que la réalisation de la vente ne pouvait être ordonnée au profit de la bénéficiaire du pacte ».

Cet arrêt a été rendu sur l’avis non conforme de l’Avocat général, lequel avait considéré qu’admettre la substitution conduirait « à donner au bénéficiaire de la préférence une prime que le pacte ne lui offre pas ».


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- La responsabilité des analystes financiers

Le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 12 janvier 2004, avait lourdement sanctionné (pour mémoire, 30M€ au titre du préjudice moral, ordonnant une expertise pour le surplus) la banque MORGAN STANLEY au bénéfice de LVMH au motif principal d’une prétendue politique de dénigrement systématique, dans ses analyses, à l’encontre de cette dernière, alors que la banque privilégiait, selon elle, son concurrent GUCCI.

MORGAN STANLEY ayant formé un recours à l’encontre de cette décision, la Cour d’appel de Paris a rendu son arrêt le 30 juin 2006 (CA Paris 30 juin 2006, 15ème chambre B, RG n° 04/06308), lequel devrait aboutir, in fine, à des sanctions financières moindres que celles que l’on pouvait envisager après la décision de première instance.

En effet, au-delà de quelques nouveaux arguments soulevés par LVMH en cause d’appel, liés à la compétence des juridictions françaises et à la loi applicable au litige, il est intéressant de noter que la Cour, contrairement au Tribunal, n’a pas retenu les principaux griefs formulés par LVMH, même si les juges d’appel ont relevé certaines fautes à l’encontre de MORGAN STANLEY.

Au préalable, la Cour a rappelé trois principes :

- Toute faute, même légère, ouvre droit à la réparation intégrale du dommage causé, dès lors qu’il est certain, actuel et né de la faute ; en conséquence, la qualification de faute lourde qui avait été retenue par le Tribunal de commerce « n’est d’aucune conséquence juridique particulière dans le droit de la responsabilité » ;

- La faute visée à l’article 1382 du Code civil « peut exprimer une intention de nuire ou être non intentionnelle et traduire la transgression d’une règle légale ou coutumière, voire de principes professionnels issus de codes ou d’usages » ;

- Le dénigrement constitue une faute au sens de l’article 1382 du Code civil, en dehors de tout contexte, de concurrence déloyale. Selon la Cour, « cette faute, quasi délictuelle, emporte la violation des devoirs de prudence ou d’objectivité, corollaire de la liberté d’exprimer une opinion, sans qu’il soit nécessaire d’établir une intention de nuire ».

Dans l’analyse des fautes qui étaient reprochées à MORGAN STANLEY par LVMH, la Cour a retenu en substance quatre manquements de la banque, en relation avec des annonces erronées que celle-ci avait faites concernant (i) la présence d’un administrateur ou d’un salarié commun aux deux sociétés, (ii) la présence de MORGAN STANLEY dans un syndicat de placement d’une offre publique de titres de LVMH, et (iii) des rémunérations attendues de LVMH, annonces ayant eu pour effet de créer de faux conflits d’intérêts entre les parties; enfin (iv) la Cour a stigmatisé l’annonce d’un ratio d’endettement de LVMH erroné.

Ceci étant, la Cour a considéré que, contrairement à ce que plaidait LVMH, cet ensemble de fautes, et d’autres qui n’ont pas été retenues par la Cour, n’était pas constitutif d’un dénigrement à son égard au profit de GUCCI, après avoir notamment relevé (i) qu’il n’était « pas fait état de déclarations dans lesquelles la société Morgan Stanley dénigrerait directement une société ou avantagerait l’autre dans le même article », (ii) qu’« aucune des citations rapportées ne contient tous les éléments constitutifs du dénigrement en tant que faute civile », pour conclure que « les affirmations de la société LVMH quant à la volonté de la société Morgan Stanley de la dénigrer ne sont pas suffisamment démontrées ».

Dans ces conditions, et compte tenu du fait que l’indemnisation au titre du préjudice moral accordée par le Tribunal avait porté sur des fautes dont certaines avaient été écartées par la Cour, et que LVMH n’avait pas précisé sa demande pour les fautes retenues par elle, la Cour a sursis à statuer sur son appréciation. Quant au préjudice matériel, la Cour a modifié la mission de l’expert afin que celui-ci ne prenne en considération que les seules fautes retenues par elle.


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- Le devoir de mise en garde du banquier

Par une nouvelle série de trois arrêts en date du 3 mai 2006 (Cass. com. 3 mai 2006, pourvois n° 04-15.517, 02-11.211, 04-19.315), la Cour de cassation vient de rendre trois décisions concernant l’obligation de mise en garde du banquier dispensateur de crédit, moins d’un an après les quatre arrêts rendus par la première chambre civile le 12 juillet 2005.

Selon cette dernière formation, le banquier n’est tenu que d’une obligation de mise en garde, et seulement à l’égard de l’emprunteur profane (voir encore récemment Cass. Civ. I 12 juillet 2006, pourvoi n°05-12.699). Vis-à-vis de l’emprunteur averti, ne pèse en revanche sur lui aucune obligation particulière, sinon d’information, mais dans l’hypothèse particulière où l’emprunteur est moins bien informé que le banquier sur sa propre situation financière.

Avec cette série de nouveaux arrêts, la chambre commerciale vient également de consacrer le devoir de mise en garde du banquier dispensateur de crédit. Comme pour la première chambre civile, celui-ci n’est ni général, ni absolu, et dépend, pour la chambre commerciale, de la compétence et de la situation patrimoniale du débiteur, ainsi que de la finalité de l’emprunt contracté (arrêt n° 02-11.211).

Quant au contenu de l’obligation du banquier, il recouvre, pour la première chambre, (i) le devoir de se renseigner sur la situation personnelle de l’emprunteur, (ii) l’obligation d’accorder un crédit qui soit adapté aux facultés de remboursement de l’emprunteur, et (iii) le devoir d’alerter l’emprunteur sur le risque de non remboursement sur l’emprunt projeté.

La seconde obligation est également visée dans un des trois arrêts commentés (n° 04-15.517, et indirectement dans l’arrêt n° 04-19.315), la Cour rappelant la nécessité, pour engager la responsabilité de la banque, d’établir qu’à la date d’octroi des prêts litigieux, ces derniers auraient été « excessifs au regard des facultés de remboursement (des emprunteurs), compte tenu des revenus produits par les locations escomptées des biens acquis au moyen de ces prêts ».


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Brèves de procédure

- Arbitrage et mesures d’instruction in futurum

Il est de jurisprudence constante que l’existence d’une clause compromissoire ne peut faire obstacle au recours au juge étatique, notamment pour obtenir des mesures en référés, ou bien des mesures d’instruction sur le fondement de l’article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile. Dans un arrêt du 25 avril 2006 (Pourvoi n° 05-13.749), la première chambre civile de la Cour de cassation s’est prononcée sur les conditions dans lesquelles une telle mesure d’instruction pouvait être mise en œuvre dès lors que la procédure arbitrale avait été initiée.

En effet, il convient de rappeler que les mesures prévues à l’article 145 du NCPC, à finalité purement probatoire, doivent être sollicitées « avant tout procès ».

La question était en l’espèce de savoir si le procès arbitral devait être considéré comme débuté, de sorte que le juge étatique ne pouvait ordonner la mission sollicité. Autrement dit, il convenait de définir l’instant auquel s’était opéré la saisine de la juridiction arbitrale et si cette saisine était de nature à rendre irrecevable l’expertise sollicitée.

Prenant en considération le fait qu’au jour de la demande adressée au juge étatique, une des parties au litige avait désigné son arbitre et enjoint ses adversaires de faire de même ; la Cour de cassation a considéré que « la seule notification par la société CSF, par lettre du 15 septembre 2004, de la désignation de son arbitre ne peut valoir saisine du tribunal arbitral ; que dès lors que l’instance arbitrale n’est en cours qu’à partir du moment où le tribunal arbitral est définitivement constitué et peut donc être saisi du litige, c’est à dire à partir de l’acceptation par tous les arbitres de leur mission, la Cour d’appel a légalement justifié sa décision » qui avait ordonné la mesure d’instruction.

Ce faisant, la Haute juridiction fait prévaloir la constitution du Tribunal arbitral, sur sa saisine, pour fixer le début de l’instance, et ainsi délimiter le délai dans lequel une mesure fondée sur l’article 145 du NCPC peut être sollicitée.


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- Opposabilité de l’expertise ordonnée par le juge du fond

De nombreuses procédures contentieuses sont la conséquence d’une mesure d’expertise sollicitée par une partie, laquelle obtient, par cette mesure ordonnée sur le fondement de l’article 145 du NCPC, des informations précieuses pour l’instance au fond. Il peut donc être de l’intérêt des parties défenderesses d’éviter d’être attrait dans le cadre d’une telle expertise, laquelle aboutit, malheureusement, et bien trop souvent, à une sorte de pré-jugement.

C’est certainement en faisant ce constat qu’une société, qui était assignée en référé sur le fondement de cette disposition, a plaidé devant la Cour de cassation, et ce avec succès, l’impossibilité qu’une mesure d’expertise déjà en cours lui soit rendue commune. Il faut dire que les circonstances de l’espèce étaient particulières.

Ainsi, une société commerciale avait livré à une société de construction de la mousse destinée à la pose de carrelage dans un chantier. A la suite de désordres affectant le carrelage, un syndicat de copropriétaires avait engagé une procédure devant un Tribunal de grande instance, notamment à l’encontre de la société de construction. Le juge de la mise en état avait alors ordonné une expertise. La société de construction s’était alors adressée au juge des référés pour lui demander de rendre l’expertise commune à la société commerciale, laquelle avait, à son tour, fait assigner en référé son fournisseur et le fabricant du produit. En cause d’appel (de référé), la Cour d’appel de Rennes avait ordonné que les opérations d’expertise ordonnées par le juge de la mise en état soient rendues communes au fabricant du produit à la suite de la demande de la société commerciale.

Or, la Cour de cassation a censuré cette décision (Cass. civ. II, 5 juillet 2006, pourvoi n° 05-13.269), au visa de l’article 145 du NCPC, au motif que l’expertise avait été instituée par le juge du fond.

L’argumentation de la Cour est pour le moins succincte, mais la décision s’explique par le fait que l’article 145 du NCPC ne peut s’appliquer qu’en l’absence de toute instance au fond. Or, en l’espèce, une telle procédure existait déjà, même si les parties dont il était demandé leur attrait dans la procédure d’expertise, n’y étaient pas présentes. La société commerciale aurait donc dû intervenir volontairement à l’instance au fond avant d’assigner en intervention forcée le fabriquant qui aurait alors pu être attrait dans la procédure d’expertise.


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Brèves d'arbitrage

- Demande en annulation de la sentence

Un récent arrêt de la Cour de cassation (Cass. civ. I, 14 mars 2006, pourvoi n° 03-18.801) vient de mettre en évidence la nécessité de ne pas confondre l’appel et le recours en annulation dirigé contre une sentence arbitrale, dans l’hypothèse où une partie condamnée demande l’annulation de la sentence en invoquant le défaut de pouvoir du représentant d’une partie pour la représenter au compromis d’arbitrage.

Le recours en annulation n’étant ouvert que dans les cas limitativement énumérés à l’article 1484 du NCPC, le juge d’appel avait considéré que le grief allégué n’entrant pas dans cette liste, il n’y avait pas lieu à annulation de la sentence.

Cet arrêt a été cassé, à juste titre, dès lors que les parties n’avaient en l’espèce pas renoncé à la voie de l’appel qui était possible, le Tribunal arbitral n’ayant pas été investi des pouvoirs d’amiable composition. Dans ces conditions, l’accès à la juridiction d’appel était librement ouvert dans les conditions du droit commun, sans s’attacher aux conditions de l’article 1484 du NCPC, et alors que la voie de l’appel peut être utilisée pour obtenir l’annulation d’une décision de première instance, conformément à l’article 542 du NCPC.

Ainsi, ce n’est pas parce que le recours tend à obtenir l’annulation de la sentence que les dispositions de l’article 1484 du NCPC s’imposent de fait, la voie de l’appel pouvant répondre au même objectif, dès lors que les parties n’y ont pas renoncé. Et ce ne sera que si la voie de l’appel est fermée que le recours en annulation, soumis aux restrictions de l’article 1484 du NCPC, pourra être mise en œuvre.


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- Principe de la contradiction et raisonnement de l’arbitre

Il arrive malheureusement que des arbitres, arguant d’une prétendue efficacité de la procédure, malmènent quelque peu le principe fondamental attaché à toute procédure contentieuse qu’est le principe de la contradiction, et ce quelquefois avec la bénédiction du juge du contrôle de la sentence (par exemple CA Paris 25 mars 2004, Rev. arb. 2004, p. 671). C’est néanmoins ce comportement qui vient d’être sanctionné par la Cour de cassation dans un arrêt du 14 mars 2006 (Cass. civ. I, 14 mars 2006, pourvoi n° 03-19.764).

Dans cette affaire, le Tribunal arbitral, saisi d’un différend opposant deux parties à un contrat qui avait été résilié, avait décidé qu’une société tierce était également partie à cette convention en relevant d’office le moyen tiré de l’application de l’article 1843 du Code civil concernant la reprise des actes conclus pour le compte d’une société en formation.

Estimant qu’en agissant de la sorte, les arbitres avaient violé le principe de la contradiction, un recours en annulation contre la sentence avait été engagé sur le fondement des articles 1502-4° et 1504 du NCPC, recours qui avait échoué devant la Cour d’appel de Paris.

En revanche, après avoir reconnu, comme les juges d’appel, que « le tribunal arbitral n’a pas l’obligation de soumettre au préalable l’argumentation juridique qui étaye sa motivation à la discussion des parties », la Cour de cassation a ajouté qu’il « doit cependant respecter le principe de la contradiction » et qu’il avait en l’espèce « sans débat contradictoire, fondé sa décision sur les dispositions non invoquées de l’article 1843 du Code civil ».

Ainsi, s’il n’est bien évidemment pas question que le raisonnement juridique de l’arbitre soit soumis à la discussion des parties, en revanche celui-ci doit veiller à ce que tous les éléments de fait et de droit sur lesquels s’appuie son raisonnement ont effectivement été soumis à une telle discussion contradictoire. Dans ces conditions, s’il relève d’office un moyen de droit, il est alors tenu d’inviter les parties à s’expliquer.


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n_2_lca_septembre_2006.pdf n_2_LCA_SEPTEMBRE_2006.pdf  (116.78 KB)