Wilhelm & Associés

La Lettre du Contentieux et de l'Arbitrage - Octobre 2009 - n° 9

du cabinet WILHELM & ASSOCIÉS - octobre 2009 - n° 9
sous la direction de Pascal WILHELM et d'Arnaud PERICARD


Le département Contentieux et Arbitrage du cabinet WILHELM & ASSOCIÉS est composé d’Avocats dédiés à la résolution des litiges, tant en phase judiciaire que précontentieuse, en matière commerciale comme en matière pénale, devant les juridictions judiciaires comme arbitrales. Dotée d’une expérience significative en contentieux du droit des sociétés (responsabilité des dirigeants et des associés, litiges pré et post acquisition, litiges entre actionnaires, responsabilité des commissaires aux comptes), l’équipe de contentieux d’affaires du cabinet WILHELM & ASSOCIÉS dispose d’une expertise particulière en matière de situations de crise dans lesquelles la procédure peut être utilisée pour dénouer une situation de blocage.

 
Focus
Rapport Léger : Une révolution à venir de l’enquête pénale ?

Brèves de droit des affaires
- Pouvoirs de l’expert estimateur de droits sociaux
- Garantie de passif et cession postérieure
- Comblement de passif et pouvoir de transaction
- Actionnaire et préjudice indirect

Brèves de procédure
- Qualité à agir et contestation de la qualité d’actionnaire
- Médiation et fin de non-recevoir
- Principe du contradictoire et expertise

Brèves d'arbitrage
- Le respect nécessaire de la mission d’amiable composition confiée à l’arbitre
- Demande incidente et recevabilité

 
Focus
Rapport Léger : Une révolution à venir de l’enquête pénale ?

Le 1er septembre 2009, le rapport établi par le Comité de réflexion sur la justice pénale présidé par Monsieur Philippe Léger, Magistrat et ancien Avocat Général près la Cour de Justice des Communautés Européennes, a été remis au Président de la République.

Les objectifs confiés à ce Comité étaient notamment de :

- dégager les lignes d’un Code pénal et d’un Code de procédure pénale rénovés, qui répondent à l’exigence de protection des droits des personnes mises en cause, qui donnera aux victimes toute leur place à toutes les phases de la procédure, et qui permettra aux services enquêteurs ainsi qu’à la justice de disposer des outils les plus efficaces pour lutter contre la délinquance et la récidive ;

- redonner leur lisibilité aux règles de droit pénal et de procédure pénale, en précisant le rôle et les prérogatives des différents acteurs de la procédure, en améliorant les droits de la défense, les modalités d’enquête, les modalités de réponse pénale, les règles de poursuite, d’instruction, de jugement et d’exécution des peines ;

- rationnaliser la pénalisation des dispositions légales ou réglementaires en envisageant les dépénalisations et les déjudiciarisations utiles, tout en identifiant le mode de régulation permettant de suppléer la sanction pénale.

Alors que le rapport Léger est divisé en deux chapitres consacrés, d’une part, à la phase préparatoire du procès pénal et, d’autre part, à sa phase décisoire, nous avons décidé de consacrer ce focus aux propositions concernant la seule phase préparatoire, compte tenu de l’importance de cette phase procédurale dans le procès pénal.

En effet, compte tenu des moyens coercitifs et des pouvoirs importants de l’autorité de poursuite en matière pénale, les actes réalisés par cette autorité avant que l’affaire ne vienne devant le tribunal constituent bien souvent une sorte de « pré-jugement » qu’il est toujours difficile de combattre devant la juridiction de jugement.

Il est dès lors indispensable, pour la personne mise en cause, de traiter avec le plus de diligence possible cette période, afin de se présenter dans les meilleures conditions possibles devant le tribunal, voire de gérer la situation de telle manière à ce que les poursuites s’arrêtent au stade de l’enquête.

Plusieurs propositions de réforme ont été formulées concernant cette phase préparatoire du procès. Nous citerons les plus notables.

● La première proposition, qui a donné lieu à de nombreux commentaires, concerne la transformation du Juge d’instruction en Juge de l’enquête et des libertés, investi exclusivement de fonctions juridictionnelles.

Le rapport considère que l’instruction préparatoire ne permet pas un véritable travail d’équipe nécessaire dans les affaires les plus complexes, alors même que, selon lui, l’intervention du juge d’instruction « ajoute peu au travail de la police judiciaire ». L’enquête menée par le Parquet serait gage d’efficacité et de réduction des délais de procédure.

Le juge d’instruction serait donc transformé en juge de l’enquête et des libertés qui resterait compétent pour autoriser les actes d’enquête les plus intrusifs que sont notamment les écoutes téléphoniques, la sonorisation ou la perquisition hors flagrance et hors l’accord de l’intéressé.

Il en serait de même des actes coercitifs tels que la délivrance des mandats d’amener ou d’arrêt, la prolongation des gardes à vue au-delà de 48 heures, le placement sous contrôle judiciaire ou en détention provisoire.

S’agissant plus particulièrement de la détention provisoire, le rapport préconise l’instauration d’une collégialité facultative, dont le juge de l’enquête serait membre. Dans l’hypothèse où ni le mis en cause, ni le juge de l’enquête ne souhaiterait la saisine de cette collégialité, le juge de l’enquête serait alors compétent pour décider du placement en détention.

● La deuxième proposition du rapport, qui découle de la première, consiste à simplifier la phase préparatoire du procès pénal en instituant un cadre unique d’enquête.

L’objectif est ici de désigner un seul directeur d’enquête, en la personne du Procureur de la République, qui disposerait du pouvoir d’effectuer lui-même les actes d’enquête ou de les déléguer aux services de police judiciaire, tout en étant également une autorité de poursuite.

En matière délictuelle, les membres du Comité ont estimé que la décision de renvoi devant le tribunal correctionnel ne devrait pas être susceptible de recours.

En revanche, afin de préserver l’intégralité des droits des victimes et de leur permettre notamment de contester une décision de classement prise par le Parquet, le rapport préconise que celles-ci pourront alors saisir le Juge de l’enquête et des libertés aux fins d’obtenir des actes d’enquête supplémentaires, sans préciser néanmoins ce qu’il adviendra du résultat de ces éventuelles démarches complémentaires.

En matière de contrepoids à l’extension des pouvoirs d’enquête du Parquet, le rapport propose que la loi indique expressément le principe selon lequel le Parquet, qui conserverait l’opportunité des poursuites, et la Police judiciaire doivent mener les investigations « à charge et à décharge ».

Un tel principe est un non sens.

En effet, autant cette idée peut et doit se comprendre s’agissant du Juge d’instruction, qui n’est pas, en théorie, une partie poursuivante, autant elle est totalement incohérente avec les attributions du Parquet, qui prendrait alors seul l’initiative d’engager une enquête. On comprendrait mal en effet comment le Parquet pourrait, d’un côté décider d’ouvrir une enquête contre une personne soupçonnée d’avoir commis un délit, tout en, d’un autre côté, menant son enquête pour démontrer l’innocence de cette personne…

Dans ces conditions, les éventuels contrepoids aux pouvoirs d’enquête du Parquet doivent résulter d’autres mesures plus crédibles, et notamment d’un renforcement important des droits des personnes mises en cause.

● Ce point est abordé par le rapport Léger, qui vient « garantir et renforcer tout au long de l’enquête les droits du mis en cause », ainsi que ceux de la victime.
S’agissant du mis en cause, et à l’instar de ce qui se passe actuellement, la Comité Léger propose de distinguer deux régimes en ce qui concerne l’exercice des droits de la défense et l’accès au contradictoire :

- un régime simple, peu ou prou similaire au régime actuellement applicable à toute personne mise en cause dans une enquête préliminaire ou de flagrance ;

- un régime renforcé dans lequel la personne mise en cause disposerait de l’ensemble des droits du contradictoire. Dans cette hypothèse, le mis en cause jouirait de droits équivalents à ceux du mis en examen dans l’information actuelle.

Ce régime serait appliqué à toute personne mise en cause qui demanderait à devenir partie à l’enquête et à bénéficier ainsi de ce régime, dès lors qu’il existerait des indices graves ou concordants de la participation aux faits de la personne demanderesse (reprenant ainsi la définition actuelle du mis en examen), ou qu’est mise en cause par la victime. Le Parquet pourrait également attribuer le bénéfice de ce régime, hors demande de la personne concernée.

S’agissant du droit des victimes, celles-ci pourraient également devenir partie à une enquête et bénéficier des droits du contradictoire et de la défense, à savoir notamment l’accès au dossier, l’assistance d’un avocat lors des auditions, la possibilité d’effectuer des demandes d’actes et de soulever la nullité d’un acte.

Le principe de la citation directe n’est pas remis en cause, tout comme le fait qu’une victime puisse dénoncer auprès du Procureur des faits qu’elle estime constitutifs d’une infraction. Si le Parquet refusait de poursuivre, ou après un délai de trois mois sans réponse, la victime pourrait saisir le juge de l’enquête qui aurait le pouvoir d’ordonner au Parquet d’enquêter.

Globalement, ces propositions ne sont pas novatrices dès lors qu’il s’agit d’une transposition de ce qui existe à ce jour, seule l’autorité poursuivante étant modifiée.

● En revanche, s’agissant des mesures coercitives, le rapport semble proposer quelques avancées, qui restent toutefois assez timides, notamment en matière de garde à vue.

En effet, alors qu’il aurait pu être suggéré de prévoir la présence de l’avocat tout au long de la garde à vue, avec accès intégral au dossier , le rapport se contente de proposer :

- le maintien de l’intervention de l’avocat au début de la mesure pour un entretien d’une demi-heure ;

- la possibilité d’un nouvel entretien avec l’avocat à la 12ème heure (lors de la prolongation de la garde à vue actuellement), l’avocat ayant alors accès aux procès verbaux des auditions de son client (mais pas des autres éventuellement déjà établis à cet instant) ;

- la présence possible de l’avocat aux auditions si la mesure de garde à vue est prolongée à l’issue de la 24ème heure ;

- la généralisation de l’enregistrement des gardes à vue.

En matière de détention provisoire, aujourd’hui possible dans l’hypothèse où la peine encourue est supérieure ou égale à trois ans, les propositions du Comité sont essentiellement concentrées sur le délai butoir de cette détention. Ainsi, le rapport propose de définir un délai maximal de détention provisoire couvrant à la fois la période de l’enquête et celle de l’audiencement (période entre la fin de l’enquête et le prononcé du jugement), qui varierait en fonction de la peine encourue :

- 6 mois de détention provisoire maximum, si la peine encourue est supérieure ou égale à 3 ans et inférieure ou égale à 5 ans d’emprisonnement ;

- 1 an, si la peine encourue est supérieure à 5 ans et inférieure ou égale à 10 ans ;

- 2 ans en matière criminelle ;

- 3 ans pour des faits de terrorisme ou de criminalité organisée.

Actuellement, le délai butoir le plus court, applicable aux personnes encourant entre
3 et 5 ans d’emprisonnement et qui n’ont pas été condamnées à une peine d’emprisonnement supérieure à 1 an, est de 4 mois durant l’instruction et 6 mois après la clôture de celle-ci, soit 10 mois en tout. En matière délictuelle, la durée maximum est de 3 ans et 6 mois si on cumule les délais pendant l’instruction et postérieures à celle-ci.

Telles sont les principales évolutions procédurales proposées par le rapport Léger au stade de l’enquête pénale. Pour le Conseil National des Barreaux, les propositions de supprimer le juge d’instruction et de confier le pouvoir d’enquête unique au procureur de la République ne peuvent se concevoir qu’à la double et impérative condition d’être accompagnées d’un nouveau statut du Parquet et d’un renforcement véritable des droits de la défense.

Sur ce point, des progrès doivent encore être faits, notamment s’agissant de l’accès de l’avocat à tout ou partie de la procédure dès la première heure de garde à vue et au dossier de l’enquête pendant toute la garde à vue.


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Brèves de droit des affaires

- Pouvoirs de l’expert estimateur de droits sociaux

Par un arrêt du 5 mai 2009 (n° 08-17.465), la chambre commerciale de la Cour de cassation a apporté de nouvelles précisions sur le contenu de la mission de l’expert chargé de l’estimation du prix de droits sociaux en cas de contestation entre associés, en application de la procédure prévue à l’article 1843-4 du Code civil.

Cet arrêt tranche en effet définitivement, par la négative, le léger doute qui demeurait après l’arrêt du 4 décembre 2007 de la chambre commerciale de la Cour de cassation (pourvoi n° 06-13912) quant à la nécessité pour le tiers évaluateur nommé en application de l’article 1843-4 du Code civil de tenir compte des méthodes d’évaluation imposées par d’éventuelles clauses statutaires d’évaluation de droits sociaux.

Aux termes de cet arrêt, la Cour de cassation affirme ainsi sans laisser place à aucune ambigüité que : « seul l’expert détermine les critères qu’il juge les plus appropriés pour fixer la valeur des droits, parmi lesquels peuvent figurer ceux prévus par les statuts », cassant un arrêt de Cour d’appel qui avait annulé l’ordonnance désignant l’expert aux motifs que l’ordonnance prévoyait que l’expert devait procéder en toute liberté alors qu’il existait une méthode de calcul définie par les statuts. La Cour de cassation affirme qu’« en précisant la méthode à suivre par l’expert, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».

Cet arrêt est diversement accueilli par la doctrine, certains auteurs émettant de vives critiques et affirmant qu’en se prononçant ainsi, la Cour de cassation a fait fi de l’autonomie de la volonté, pour prémunir les minoritaires contre un éventuel risque d’abus par les majoritaires, qui pourraient choisir d’insérer contre le gré des actionnaires minoritaires dans les statuts des clauses d’évaluation de droits sociaux qui seraient défavorables à ces derniers. Ces auteurs font remarquer que ce risque aurait pu être évité autrement, par le biais de la notion d’abus de majorité. D’autres auteurs soulignent qu’aux termes de cet arrêt, la Cour se contente en réalité de « tirer toutes les conséquences du caractère d’ordre public de l’article 1843-4 du Code civil », qui, en cas de contestation entre associés sur la valeur de droits sociaux, exclurait toute règle autre que la désignation d’un expert disposant d’une liberté absolue pour déterminer la valeur de ces droits.

La Cour de cassation souhaite en tous cas manifestement donner une large résonance à cet arrêt, publié au bulletin et qui doit également faire l’objet d’une mention au rapport annuel.

Reste à savoir si la solution de cet arrêt, qui concernait une clause statutaire, aurait été identique en cas de stipulation contractuelle contenue dans un pacte extra-statutaire.


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- Garantie de passif et cession postérieure

Par un arrêt du 27 novembre 2008 (RG n°07/19167), la Cour d’appel de Paris a été amenée à se prononcer sur la question de l’intérêt à agir d’une société exerçant une action fondée sur une garantie de passif contre le vendeur, alors même qu’elle avait déjà recédé ses titres.

Dans le cadre de ce litige, les parties avaient prévu dans l’acte constatant la garantie de passif donnée par le cédant une clause libellée comme suit : « La présente garantie est stipulée au profit de l’acheteur et de tout cessionnaire successif des actions, faisant partie du groupe de sociétés de l’acheteur ».

Au regard de cette clause, la Cour a jugé que la demanderesse était irrecevable à exercer l’action en garantie de passif sur le fondement de l’acte de garantie dès lors qu’elle avait entretemps cédé ses titres de la société précédemment acquise, de telle sorte qu’elle n’avait plus la qualité de cessionnaire bénéficiaire de la garantie de passif.

Il convient de souligner qu’en l’absence de clause expresse prévoyant le transfert de la garantie de passif au sous-acquéreur, la chambre commerciale de la Cour de cassation s’était prononcée en sens inverse, par un arrêt du 11 mars 2008 (pourvoi n°06-20.738), retenant que : « en l’absence de stipulation pour autrui consentie au profit de la société cédée, une garantie de reprise du passif conclue entre le cédant et le cessionnaire, désigné comme bénéficiaire de cette garantie, est une convention de garantie de prix profitant à ce dernier, indépendamment de la cession de ses titres ».

Dans cette espèce, La Cour de cassation avait en effet cassé un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 20 juin 2006 qui avait retenu que la garantie donnée était attachée aux actions cédées et ne pouvait plus être exercée par le cessionnaire après que celui-ci ait été dépossédé de ses titres.

L’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 27 novembre 2008 démontre qu’il convient de prendre les plus grandes précautions dans le cadre de la rédaction des clauses de garantie de passif prévoyant le transfert de la garantie. Si un tel transfert est prévu, il est en effet dans l’intérêt du cessionnaire de prévoir expressément qu’il conservera le bénéfice de la garantie de passif en dépit de la cession de ses actions, à défaut de quoi il serait privé de tout recours sur le fondement de la garantie.


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- Comblement de passif et pouvoir de transaction

Par un arrêt du 24 mars 2009 (n° 07-20.383), la chambre commerciale de la Cour de cassation a réaffirmé le principe selon lequel, en matière de procédures collectives, la condamnation des dirigeants de droit ou de fait au paiement des dettes sociales, résultant d’une action en comblement de passif, ne pouvait pas faire l’objet d’une transaction, et ce même dans l’hypothèse où la décision de justice les condamnant au paiement des dettes sociales n’était pas devenue définitive.

La possibilité de transiger avait dans un premier temps été admise sous l’empire de la loi du 13 juillet 1967, mais elle a ensuite été refusée après la loi du 25 janvier 1985, notamment aux termes d’un arrêt de principe du 5 novembre 2003 de la chambre commerciale de la Cour de cassation (pourvoi n°00-11.876), dont l’arrêt du 24 mars 2009 reprend les termes.

La doctrine fait observer que si la solution semble désormais acquise s’agissant d’une transaction intervenue postérieurement au premier jugement de condamnation, elle est plus incertaine s’agissant d’une transaction qui interviendrait après l’introduction de l’action en comblement de passif mais avant le jugement de première instance.

La pratique des tribunaux de commerce confirme d’ailleurs cette réalité, avec l’accord bienveillant des parquetiers, les parties à la transaction prenant soin de préciser que les indemnités versées par la partie poursuivie le sont à titre de « contribution » à la procédure collective.
 

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- Actionnaire et préjudice indirect

Dans un arrêt du 7 juillet 2009 (n° 08-19.512), la Cour de cassation vient encore de confirmer sa jurisprudence, critiquée par certains, concernant la qualification du préjudice de l’actionnaire qui intente une action en réparation contre le dirigeant de la société ou contre un tiers, qualification qui influe sur l’intérêt à agir de l’actionnaire.

Dans cette espèce, un président d’une société avait cédé un fonds de commerce de celle-ci pour un prix sous-évalué. Par la suite, la société avait dû décider d’une augmentation de capital avec maintien du droit préférentiel de souscription. L’un des actionnaires n’ayant pas exercé son droit préférentiel, il s’en est trouvé dilué. Il a alors intenté une action en responsabilité contre le Président de la société pour obtenir la réparation de son préjudice causé par la dilution excessive.

La Cour d’appel de Poitiers avait déclaré sa demande irrecevable au motif que le préjudice dont il se prévalait ne présentait pas un caractère personnel. La Cour de cassation a rejeté son pourvoi au motif que « l’augmentation de capital critiquée étant la conséquence d’un amoindrissement de l’actif social et la dilution de la participation du demandeur ne lui ayant pas été imposée, la Cour d’appel a pu déduire que le préjudice allégué ne revêtait pas un caractère personnel ».

Ce faisant, la Cour considère que le préjudice personnel résultant de l’effet de dilution subi n’est pas en relation directe avec la faute du Président qui, en l’espèce, consistait à avoir vendu un fonds de commerce dans de mauvaises conditions. Ainsi, le préjudice directement causé par une telle faute est l’appauvrissement du patrimoine social : il s’agit donc d’un préjudice social dont seule la société peut demander la réparation (dans le même sens, Cass. com. 2 octobre 2007, n° 04-10.381).

Au-delà de la question du caractère personnel du préjudice, cet arrêt rappelle également la nécessité de justifier d’un préjudice directement né d’une faute pour pouvoir légitimement formuler une réclamation.


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Brèves de procédure

- Qualité à agir et contestation de la qualité d’actionnaire

Dans un arrêt du 17 mars 2009 (n°08-11.819), la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que la notion de qualité à agir s’apprécie nonobstant l’existence d’une instance en cours ayant pour objet de contester la qualité d’un requérant, dès lors qu’il n’a pas été définitivement statué sur cette contestation.

Dans cette affaire, un actionnaire minoritaire soupçonnait l’actionnaire majoritaire de faire supporter par la société certaines de ses dépenses personnelles. Face aux difficultés qu’il rencontrait pour se faire communiquer des informations auxquelles il avait droit, l’actionnaire minoritaire avait obtenu par ordonnance du Tribunal de commerce, la désignation d’un huissier de justice avec pour mission de rassembler des informations sur les faits litigieux, sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile.

L’actionnaire majoritaire a alors demandé en référé la rétractation de cette ordonnance en invoquant notamment l’existence d’une instance au fond contestant la qualité d’actionnaire du requérant. La Cour d’appel a fait droit à cette demande au motif qu’ « en passant sous silence le fait qu’il avait reçu, plus d’un mois avant de déposer sa requête, une assignation ayant pour objet de faire trancher la contestation relative à sa qualité d’actionnaire, le requérant a privé le juge d’une information qui aurait dû le conduire à rejeter sa demande d’instruction in futurum étant donné le doute qu’elle induit sur sa qualité à agir ».

La Cour de cassation censure la Cour d’appel au motif assez logique que l’existence d’une instance ayant pour objet de contester la qualité d’actionnaire n’a pas pour effet de priver le requérant de sa qualité à agir, et notamment de solliciter en tant qu’actionnaire une mesure d’instruction in futurum, dès lors qu’il n’a pas été statué définitivement sur cette contestation. En d’autres termes, la Cour d’appel ne pouvait préjuger de l’issue de l’instance en contestation de qualité d’actionnaire et en tirer des conséquences sur l’existence ou non de la qualité à agir de l’actionnaire.


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- Médiation et fin de non-recevoir

Dans un arrêt du 8 avril 2009, la Cour de cassation s’est prononcée pour la première fois sur la force obligatoire d’une clause de médiation incluse dans un contrat.

Dans cette espèce, les parties avaient conclu un contrat cadre stipulant notamment une clause de médiation aux termes de laquelle « en cas de litige relatif à l’interprétation ou l’exécution d’une disposition du contrat, les parties désignent d’ores et déjà un médiateur ». Le contrat stipulait par ailleurs qu’« en cas d’échec ou de refus de la médiation, le Tribunal de commerce de Paris sera seul compétent pour connaître des litiges susvisés ».

L’une des parties ayant sollicité la résolution judiciaire du contrat devant le Tribunal de commerce de Paris, les juges du fond ont déclaré irrecevable son action faisant ainsi droit à la fin de non-recevoir tirée du non respect de la clause de médiation, procédure obligatoire et préalable. Devant la Cour de cassation, la partie déboutée soutenait que l’accomplissement d’actes incompatibles avec toute volonté de médiation pouvait être assimilé à un refus de la médiation et que, dès lors, son action devant le Tribunal de commerce était recevable. La Cour de cassation n’a pas suivi ce raisonnement et a considéré au contraire que le refus de la médiation suppose une tentative de mise en œuvre préalable de la médiation.

Cet arrêt fait écho à la jurisprudence rendue en matière de procédure de conciliation, selon laquelle « la clause d’un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge constitue une fin de non recevoir qui s’impose au juge si les parties l’invoquent » (Ch. mixte 14 février 2003, n°00-19.423).


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- Principe du contradictoire et expertise

Dans un arrêt du 26 mai 2009 (n°08-16.901), la Cour de cassation a rappelé que l’expertise judiciaire doit obéir, dès le stade des opérations d’expertise, au principe du contradictoire énoncé à l’article 16 du Code de procédure civile.

Dans cette affaire, les juges du fond avaient considéré que lorsqu’une pièce détenue par un expert n’a pas été communiquée aux parties avant le dépôt de son rapport, ce défaut de communication ne portait pas atteinte au principe du contradictoire dès lors que la pièce avait, par la suite, été débattue par les parties lors du débat judiciaire.
La Cour de cassation a censuré cette décision au visa de l’article 16 précité au motif que l’expert judiciaire aurait du communiquer aux parties toutes les pièces qu’il avait reçues afin que ces dernières puissent en débattre contradictoirement avant le dépôt de son rapport.

Le débat contradictoire au stade des opérations d’expertise permet en effet aux parties de formuler un dire sur la portée d’une pièce et d’apprécier en toute transparence l’impact de cette pièce sur le rapport d’expertise.


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Brèves d'arbitrage

- Le respect nécessaire de la mission d’amiable composition confiée à l’arbitre

Deux arrêts rendus par la Cour de cassation à quelques jours d’intervalle le 2 décembre 2008 (n°07-17.539) et le 17 décembre 2008 (n°07-19.015) illustrent la jurisprudence de la Cour selon laquelle la volonté des parties de confier au Tribunal Arbitral une mission d’amiable composition doit être respectée dans toute la mesure du possible.

Le choix de l’arbitrage comme mode de résolution de leur différend, permet en effet aux parties de convenir que le conflit sera tranché non pas seulement en application des strictes règles du droit, mais en faisant appel à l’équité pour rechercher la solution la plus adéquate au regard de l’intention des parties telle qu’elle ressort, selon l’arbitre, de leurs stipulations contractuelles.

L’arrêt du 17 décembre 2008 confirme ainsi la jurisprudence de Cour de cassation selon laquelle, à peine de nullité de la sentence arbitrale, l’arbitre statuant en tant qu’amiable compositeur doit faire référence à l’équité dans sa sentence, et ce même s’il choisit de statuer en droit.

A la différence cependant des derniers arrêts rendus sur cette question par la Cour, qui se contentaient d’une référence implicite au recours à l’équité (Voir par ex. Civ. 2ème 8 juillet 2004, n°02-19.382 et Civ. 1ère. 28 novembre 2007, n° 06-16.835), l’arrêt du 17 décembre 2008 exige que l’arbitre fasse « expressément » référence à l’équité dans les motifs de sa décision, et marque ainsi un retour à la solution de principe en la matière (Civ. 2ème, 15 février 2001, n°98-21.324).

Ce retour au critère formel, que la Cour semblait avoir abandonné, évite le danger d’une présomption selon laquelle l’arbitre qui n’a pas statué en droit ou fait une mauvaise application du droit a nécessairement statué en équité et ferme donc la porte à la révision de la sentence au fond par le juge étatique chargé du contrôle de sa validité. Certains regretteront cependant qu’il empêche désormais de « sauver » certaines sentences dans lesquelles l’arbitre s’est conformé à sa mission d’amiable composition, mais a seulement oublié de l’indiquer expressément.

L’arrêt du 2 décembre 2008 décide quant à lui, que la sentence arbitrale rendue par un arbitre amiable compositeur est opposable aux tiers. La Cour de Cassation confirme ainsi que la volonté des parties doit être respectée et ne saurait permettre à l’une d’elle d’obtenir, devant un juge étatique, une condamnation envers des tiers pour les chefs de préjudice déjà invoqués devant l’arbitre, aux seuls motifs que les arbitres n’ont pas statué exclusivement en droit.


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- Demande incidente et recevabilité

La Cour de cassation est venue préciser, dans un arrêt du 25 mars 2009 (n°08-10.815) les conditions de recevabilité par l’arbitre d’une demande incidente.

Des propriétaires d’actions avaient intenté un arbitrage en vue d’obtenir la vente forcée de leurs titres en application d’un compromis de vente. Alors que les parties avaient plaidé leurs positions et que le Tribunal arbitral avait porté l’affaire en délibéré, les vendeurs firent connaitre qu’ils avaient cédé leurs actions à un tiers et sollicitèrent finalement la condamnation du cocontractant au compromis de vente à des dommages-intérêts pour inexécution de ce compromis de vente. L’arbitre accepta cette nouvelle demande, ré-ouvrit les débats et condamna le premier acquéreur à payer une indemnité importante.

Sur un recours en annulation formé par le premier acquéreur, la Cour d’appel de Paris annula la sentence, aux motifs que l’article 1468 du Code de procédure civile empêcherait l’arbitre de statuer sur une demande formulée après la mise en délibéré.

Dans son arrêt du 25 mars 2009, la Cour de cassation décide au contraire que si cet article dispose par principe qu’ « aucune demande ne peut être formée » après la mise en délibéré, il ajoute « si ce n’est à la demande de l’arbitre », de sorte que c’est à ce dernier de décider de la recevabilité de la demande.

Mais la Cour va plus loin et définit trois conditions de recevabilité d’une demande incidente devant l’arbitre.
La première : l’arbitre doit avoir statué avant l’expiration du délai d’arbitrage (en vertu de l’article 1456 du Code de procédure civile), les parties ayant la possibilité de moduler ce délai contractuellement.

La deuxième : la demande doit se rattacher aux prétentions originaires par un lien suffisant (en vertu de l’article 4, alinéa 2 du Code de procédure civile). On s’accorde en général à distinguer le cas où les parties ont conclu un compromis d’arbitrage (établissant la compétence de l’arbitre une fois le litige né), auquel cas leurs demandes incidentes doivent s’inscrire dans le cadre strict du compromis (Cass. civ. 1ère, 6 mars 2007, n°06-16423) ou une clause compromissoire (par laquelle les parties décident, avant tout procès, de confier la résolution de leur litige à l’arbitre), laissant plus de latitude à l’arbitre pour apprécier la « suffisance » du lien entre les demandes (puisque, par définition, l’objet du litige éventuel n’a pas été strictement défini, comme c’était le cas en l’espèce). La Cour de cassation confie donc cette appréciation à la discrétion de la Cour d’appel de renvoi

Enfin, la Cour indique qu’aucune demande incidente ne saurait être reçue par l’arbitre si elle méconnait le principe du contradictoire.

L’arbitre devra donc, s’il accepte la nouvelle demande, rouvrir les débats et inviter les parties à formuler leurs observations, ce qui n’avait visiblement pas été recherché par la Cour d’appel.


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