Wilhelm & Associés

La Lettre du Contentieux et de l'Arbitrage - Mai 2009 - n° 8

du cabinet WILHELM & ASSOCIÉS - mai 2009 - n° 8
sous la direction de Pascal WILHELM et d'Arnaud PERICARD


Le département Contentieux et Arbitrage du cabinet WILHELM & ASSOCIÉS est composé d’Avocats dédiés à la résolution des litiges, tant en phase judiciaire que précontentieuse, en matière commerciale comme en matière pénale, devant les juridictions judiciaires comme arbitrales. Dotée d’une expérience significative en contentieux du droit des sociétés (responsabilité des dirigeants et des associés, litiges pré et post acquisition, litiges entre actionnaires, responsabilité des commissaires aux comptes), l’équipe de contentieux d’affaires du cabinet WILHELM & ASSOCIÉS dispose d’une expertise particulière en matière de situations de crise dans lesquelles la procédure peut être utilisée pour dénouer une situation de blocage.

  
Focus
La procédure AMF évolue pour répondre aux exigences de la CEDH

Brèves de droit des affaires
- Garantie de passif et connaissance du risque
- L’exercice du droit de préemption
- Le délit d’entrave aux fonctions de Commissaire aux comptes
- Information privilégiée et Chiffre d’affaires
- Secret bancaire et caution

Brèves de procédure
- Par d’urgence à justifier au regard de l’article 145 du Code de Procédure civile
- Convocation préalable du dirigeant et action en paiement des dettes sociales
- L’estoppel sous le contrôle de la cour de cassation

Brèves d'arbitrage
- Clause d’arbitrage et opposabilité à un dirigeant social

 
Focus
La procédure AMF évolue pour répondre aux exigences de la CEDH

Deux textes récents sont venus réformer les procédures d’investigation et de sanction devant l’AMF, afin de les rendre plus respectueuses des droits de la défense.

Il s’agit tout d’abord de l’ordonnance n° 2009-233 du 26 février 2009, qui est venue modifier le régime des voies de recours à l’encontre des visites et saisies effectuées par l'AMF (1), et du décret du 2 septembre 2008, pris en application de la loi du 17 décembre 2007, qui a réformé la procédure de sanction (2).

1. La réforme des voies de recours contre les visites et saisies effectuées par l'AMF

Les enquêteurs de l'AMF disposent, depuis 1989, non seulement de la possibilité de « visiter » les locaux professionnels des personnes poursuivies pour manquement au regard des règles du marché boursier, mais également d’un véritable pouvoir de perquisition et de saisie, à la demande du Secrétaire Général de l’AMF.

L’ordonnance du 26 février 2009 est venue renforcer les voies de recours contre ces visites domiciliaires et perquisitions.

(i) La réforme permet la mise en conformité de la procédure aux exigences de la CEDH

La réforme des voies de recours contre les perquisitions permet la mise en conformité de la procédure de l’AMF avec la décision rendue le 21 février 2008 par la Cour Européenne, rendue dans une affaire « Ravon », dans laquelle la Cour avait jugé que l'absence, dans les textes français, de toute possibilité d’un recours effectif en matière de perquisition fiscale, constituait une violation du droit à un procès équitable protégé par l’article 6.1 de la CEDH.

La loi française habilitait en effet l’Administration fiscale à effectuer des visites et saisies autorisées par ordonnance judiciaire, sans que cette ordonnance ne soit susceptible d’un recours effectif sur le fond, puisque seul un pourvoi en cassation, de surcroît non suspensif, était prévu.

Tirant les conséquences de l’arrêt « Ravon », la loi LME a dans un premier temps modifié profondément le régime des visites domiciliaires en matière fiscale et douanière. Afin qu’il en soit fait de même dans les autres domaines éventuellement concernés, la loi a habilité le gouvernement à prendre par voie d’ordonnance toutes dispositions « visant à adapter dans le sens d’un renforcement des droits de la défense, les législations conférant à l’autorité administrative un pouvoir de visite et de saisie ».

Tel est l’objet de l’ordonnance du 26 février 2009.

(ii) La compétence du Juge des Libertés et de la Détention

Alors que les perquisitions étaient jusque là autorisées par simple ordonnance du Président du Tribunal de Grande Instance dans le ressort duquel étaient situés les locaux à visiter, les perquisitions doivent dorénavant être autorisées par le Juge des Libertés et de la Détention de ce même ressort.

(iii) Une nouvelle voie de recours : l’appel devant le Premier Président de la Cour d’Appel

Avant la réforme du 26 février 2009, le seul recours susceptible d’être exercé contre l’ordonnance ayant autorisé la perquisition était un pourvoi en cassation, qui de surcroît ne suspendait pas l’exécution de l’ordonnance.

Désormais, tant l'ordonnance autorisant la visite, que les modalités d'exécution de la visite ou des saisies, sont susceptibles de donner lieu à un recours devant le Premier Président de la Cour d'appel, lequel n’est toujours pas suspensif. L'ordonnance rendue par ce magistrat est ensuite susceptible d'un pourvoi en cassation dans un délai de 15 jours.

(iv) La présence d’un avocat lors de la perquisition

Désormais, l’ordonnance doit être notifiée à l'occupant des lieux au moment de la visite.

Celui-ci dispose, en outre, de la faculté de faire appel à un conseil de son choix, sans toutefois que cela n'entraîne la suspension des opérations de visite et de saisie. En cas d’absence de l’occupant, l’ordonnance est notifiée par lettre recommandée avec avis de réception. Cette notification doit préciser les voies et délais de recours.

2. La réforme de la procédure de sanction de l’AMF

(i) La procédure de récusation

Les juges judiciaire et administratif considèrent que les sanctions pécuniaires prononcées par l’AMF relèvent de la matière pénale et doivent en conséquence être prononcées dans le cadre d’une procédure respectant les principes fondamentaux du procès répressif, affirmés notamment par l’article 6.1 de la CEDH.

Les exigences de ces principes avaient déjà conduit le législateur, à la suite d’arrêts rendus en matière civile à la fin des années 1990, à instaurer une séparation franche des trois fonctions de poursuite, d’instruction et de jugement de la COB, par un décret du 1er août 2000. Malgré cette réforme, le Conseil d’Etat avait été contraint de sanctionner à plusieurs reprises, en 2006 et 2007, des décisions rendues par la Commission de sanction de l’AMF, pour violation de l’exigence d’impartialité de l’un de ses membres.

La mise en place, par le décret du 2 septembre 2008, d’une procédure de récusation au sein de l’AMF, à l’image de celles qui existaient déjà devant les juridictions administratives et judiciaires, fait donc écho à un contentieux judiciaire d’annulation ayant mis en exergue les insuffisances de la procédure de sanction de l’AMF et l’inefficacité, en particulier, du mécanisme préventif initialement prévu pour éviter les conflits d’intérêt des membres de l’AMF.

En effet, avant la réforme, le règlement AMF et le Code Monétaire et Financier imposaient seulement, sans qu’aucune sanction effective ne soit prévue, que les membres de l’AMF (i) devaient déclarer, lors de leur nomination, puis chaque année, un certain nombre d’informations susceptibles de caractériser l’existence d’un conflit d’intérêt actuel ou à venir au regard des affaires traitées et, devaient (ii) s’abstenir de délibérer dans les affaires dans lesquelles ils avaient ou seraient susceptibles d’avoir directement ou indirectement un intérêt.

Désormais, la personne poursuivie pour manquement au marché libre peut demander la récusation d’un membre de la Commission des sanctions s’il a « une raison sérieuse de mettre en doute l’impartialité d’un membre de la commission des sanctions ».

Cette possibilité est cependant enserrée dans un délai très strict puisqu’elle ne peut être mise en œuvre qu’un mois après la notification de la décision de désignation du Rapporteur et seulement quinze jours après cette notification, s’agissant d’un membre de la formation délibérante. Ce délai est toutefois étendu jusqu’à la fin de la séance, lorsque le motif de récusation n’est pas connu immédiatement.

C’est la Commission des sanctions elle-même qui se prononce sur la demande de récusation, après avoir entendu les motifs éventuels avancés par le membre récusé. Si la récusation est admise, le membre récusé sera remplacé. Une originalité de la procédure mise en place tient à ce que les actes accomplis jusqu’à cette date par le membre récusé ne sont pas pour autant remis en cause.

Cette procédure, saluée par les praticiens en ce qu’elle renforce les droits de la défense de la personne poursuivie, appelle cependant déjà certaines interrogations.

D’abord, le décret ne définit pas ce qu’il convient d’entendre par une « raison sérieuse » de mettre en doute l’impartialité des membres de la Commission, contrairement aux procédures existant devant les juridictions administratives et civiles, qui énumèrent expressément les motifs de récusation susceptibles d’être invoqués.

Ensuite, les délais courts qui ont été impartis imposent, en pratique, aux personnes poursuivies d’effectuer toutes les diligences nécessaires pour vérifier elles-mêmes l’impartialité de la formation ou du rapporteur désignés avant la fin de la séance. Il est regrettable, à ce titre, que la réforme n’ait pas étendu aux personnes mises en cause, le bénéfice de l’information liée à tout conflit d’intérêt potentiel que les membres de la Commission ne sont tenus de fournir, pour l’instant, qu’à leur Président.

(ii) La présence d’un représentant du Collège lors de la séance de sanction

Parmi les modifications apportées par le décret du 2 septembre 2008, celle de la présence d’un membre du Collège de l’AMF (qui décide de saisir la Commission des sanctions, le cas échéant) lors de la séance de la Commission est certainement la plus innovante. Il est en effet dorénavant prévu que le représentant du Collège peut, lors de l’audience, « présenter des observations au soutien des griefs invoqués ».

Même s’il ne participe pas à la délibération et ne peut, à ce stade ultime de la procédure de sanction, formuler de nouveaux griefs à l’encontre de la personne poursuivie (cette possibilité étant exclusivement offerte au Rapporteur), le rôle que le représentant du Collège sera amené à jouer porte à s’interroger sur les atteintes aux droits de la défense susceptibles d’en découler.

En effet, alors que l’autorité de poursuite n’avait jusqu’alors aucun moyen d’intervenir au stade de la procédure de sanction, à la suite à la notification des griefs, le représentant du Collège de l’AMF est désormais habilité à établir, oralement, un nouvel argumentaire au soutien des griefs notifiés, le jour même de la séance de la Commission de sanction, sans que la partie mise en cause ait eu la possibilité de préparer une réplique.

Cette intervention est donc susceptible de porter atteinte au principe du contradictoire, affirmé notamment par l’article 6.1 de la CEDH, qui implique que ne soient retenus dans la décision de sanction, que les moyens ou explications qui ont pu contradictoirement être débattus. La possibilité offerte au représentant du Collège de formuler des observations orales à ce stade de la procédure est d’autant plus difficile à justifier sur le plan des principes que, contrairement à la procédure pénale, la procédure devant l’AMF est une procédure écrite.

Il convient de noter cependant, qu’à l’inverse, la possibilité offerte au représentant du Collège d’éclairer ou de compléter les griefs qui ont été notifiés pourra le conduire à abandonner un ou plusieurs griefs, le cas échéant, si l’instruction a mis en lumière leur absence de fondement. Or, cette possibilité constitue, à n’en pas douter, une avancée louable par rapport à la procédure préexistante qui privait l’instruction d’une grande partie de son intérêt, puisque l’accusation n’avait pas le droit d’en tenir compte pour rectifier éventuellement les contours des griefs notifiés.

Il apparait, à la lumière des premières affaires venues devant la Commission de sanction depuis l’entrée en vigueur du nouveau décret, qu’en pratique, le représentant du Collège n’hésite pas à abandonner parfois certains griefs, mais également à formuler des observations orales en réponse aux arguments développés dans les dernières écritures en défense déposées par les personnes poursuivies.

Seul l’avenir dira ce que les juges internes et la Cour Européenne des Droits de l’Homme réserve à ces nouvelles dispositions.

(iii) L’allongement du délai imparti pour formuler la réponse écrite aux griefs notifiés
Alors que la personne poursuivie bénéficiait seulement de trente jours pour adresser au Président de la Commission ses observations écrites sur les griefs qui lui avaient été notifiés, la réforme porte ce délai à deux mois.


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Brèves de droit des affaires

- Garantie de passif et connaissance du risque

Dans un arrêt du 4 novembre 2008 (n° 07-19.195), la chambre commerciale de la Cour de cassation vient de réaffirmer le principe selon lequel la force obligatoire du contrat ne saurait connaître d’exception en matière de garantie de passif.

Dans cette affaire, la Cour de cassation avait à se prononcer sur la régularité d’un arrêt qui avait débouté un cessionnaire de sa demande de mise en jeu d’une garantie de passif, au motif que celui-ci avait été informé du risque et de son montant.

La Haute juridiction a cassé cette décision, au visa de l’article 1134 du Code civil, au motif que le cédant avait garanti au cessionnaire que «les comptes de référence étaient exacts et donnaient une image fidèle de la situation financière, du patrimoine et des engagements de la société (cédée) », qu’il « avait également garanti l’exactitude de ses déclarations et des annexes » et qu’ « il s’était engagé à indemniser le cessionnaire d’un accroissement de passif non inscrit, comptabilisé ou insuffisamment provisionné ».

Ce faisant, la Cour décide clairement que la connaissance, par le cessionnaire, du risque couvert par la garantie de passif est un élément indifférent au jeu de la stipulation, dès lors que la garantie vise à assurer au cessionnaire que la société cédée est conforme à ce qui est décrit dans la convention (dans le même sens Cass. com. 10 juillet 2007, n° 06-14.768).


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- L’exercice du droit de préemption

Dans un arrêt du 6 mai 2008 (n° 07-12.378), la chambre commerciale de la Cour de cassation est venue rappeler à l’ordre les actionnaires de sociétés bénéficiaires de droits de préemption en cas de cession de titres, afin qu’ils ne négligent pas leurs droits.

Dans cette espèce, des actionnaires d’un supermarché avaient informé le bénéficiaire du droit de préemption (le fournisseur du magasin) de leur intention de céder la majorité du capital de la société, sans pour autant préciser le nombre de titres cédés ainsi que leur prix. Le fournisseur avait alors, par écrit, pris note de cette intention, tout en indiquant qu’il souhaitait exercer son droit de préférence et renvoyait aux termes contractuels. Le temps passa sans qu’aucune cession n’intervienne, jusqu’au jour où le contrat de distribution arriva à échéance, à la suite de la demande des actionnaires majoritaires de ne pas le renouveler.

Le bénéficiaire du droit de préférence avait alors réagit trop tard en adressant une offre d’acquisition de la totalité des actions postérieurement à l’expiration du contrat de distribution, et après que la cession n’ait finalement été réalisée au profit d’un tiers.

Une action en annulation de la cession a alors été engagée par le bénéficiaire de la clause, laquelle a échoué au motif que l’exercice du droit de préemption supposait, selon le contrat, une proposition de vente détaillée comprenant le nombre d’actions et leur prix ; or, la lettre de l’actionnaire majoritaire informant le bénéficiaire du droit de préemption ne contenant pas ces informations, la Cour de cassation a considéré que cette lettre ne constituait qu’une simple déclaration d’intention. En conséquence, la réponse à cette déclaration ne pouvait constituer également qu’une autre déclaration d’intention d’exercer son droit de préemption, et non l’exercice du droit lui-même.

Dans ces conditions, la cession a pu intervenir librement au profit d’un tiers à l’expiration du pacte d’actionnaires.


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- Le délit d’entrave aux fonctions de Commissaire aux comptes

L’article L. 820-4 du Code de commerce sanctionne le dirigeant de la personne morale tenue d’avoir un Commissaire aux comptes, « de mettre obstacle aux vérifications ou contrôles des commissaires aux comptes (…) ou de leur refuser la communication sur place de toutes les pièces utiles à l’exercice de leur mission et, notamment, de tous contrats, livres, documents comptables et registres de procès verbaux ».

Un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 24 septembre 2008 (JurisData n°2008-022101) est venu illustrer ce texte peu appliqué dans la pratique, en caractérisant les éléments constitutifs du délit.

Dans cette espèce, les Commissaires aux comptes s’étaient vus refuser à plusieurs reprises la fixation d’une date de passage et d’intervention dans la société, suivis de refus de leur remettre sur place des documents nécessaires à leur mission de revue des comptes semestriels de la société, s’agissant d’une société cotée. L’élément matériel de l’infraction était ainsi caractérisé. S’agissant de l’élément moral, la preuve de la mauvaise foi résulte souvent du refus exprès du dirigeant social de communiquer une pièce déterminée. En l’espèce, la Cour d’appel l’a caractérisé en indiquant qu’ « en l’absence de décision judiciaire relevant les commissaires aux comptes de leur fonction, le dirigeant n’(était) pas fondé à se prévaloir de litiges l’opposant à ces derniers, pour justifier son refus et l’obstacle sciemment mis par lui à l’accomplissement de la mission de vérification et de contrôle conférée par la loi aux commissaires aux comptes ».

Enfin, il n’est pas inintéressant de relever que les Commissaires aux comptes parties civiles ont été dédommagés pour les frais engagés par eux à l’occasion de leur mission, notamment en faisant déplacer des collaborateurs pendant des heures au siège de la société pour y recueillir des documents, en vain.


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- Information privilégiée et Chiffre d’affaires

Le 22 janvier 2009, la Commission des sanctions de l’AMF a infligé une sanction pécuniaire de 800.000 euros à la société Vinci, à l’issue d’une procédure dans laquelle, pour la première fois, le gendarme de la bourse se prononçait sur le fait de savoir si la connaissance du chiffre d’affaires d’un émetteur pouvait constituer une information privilégiée.

Cette procédure avait été engagée sur le fondement de l’article 631-6 du Règlement AMF, lequel interdit notamment « à un émetteur d’intervenir sur ses propres titres pendant la période comprise entre la date à laquelle cette société a connaissance d’une information privilégiée et la date à laquelle cette information est rendue publique ». Or, en l’espèce, Vinci avait procédé à un rachat d’une partie de ses actions entre le 20 janvier et le 3 février 2005, alors qu’elle connaissait, depuis le 20 janvier 2005, le montant de son chiffre d’affaires consolidé pour l’année 2004, lequel n’a été rendu publique que dans un communiqué du 3 février 2005.

La question de savoir si la connaissance du chiffre d’affaires d’une société cotée peut être assimilée à une information privilégiée se posait en effet, dès lors qu’il s’agit d’une donnée que les investisseurs ne privilégient pas particulièrement pour se décider, préférant en général se fonder sur le résultat des sociétés. Dans sa décision, si l’AMF explique en effet que « si pour fonder une décision d’investissement le chiffre d’affaires est un indicateur moins pertinent que, par exemple le résultat », l’Autorité ajoute que « la donnée objective et précise qu’il constitue ne saurait cependant être par principe écartée comme non significative ».

Ceci étant, l’AMF ne considère pas que le chiffre d’affaires de la société doit être considéré comme une information privilégiée par principe, mais procède, pour ce faire, à une recherche d’indices susceptibles de caractériser cet état. L’autorité a ainsi motivé sa décision par le fait que :

- Dans ses derniers communiqués, la société avait rapproché elle-même le chiffre d’affaires et la prévision de résultat ;

- Le chiffre d’affaires de la société au cours du dernier trimestre 2004 avait connu une forte progression, de sorte que le montant du chiffre d’affaires de 2004 était au-delà des attentes du marché ;
- Dans ces conditions, l’information relative au chiffre d’affaires de 2004 présentait le caractère d’une information qu’un investisseur raisonnable était susceptible d’utiliser comme l’un des fondements de ses décisions d’investissement ;

- Ce d’autant que le lendemain de la publication du communiqué du 3 février 2005, ont été constatés un quadruplement des volumes des échanges portant sur le titre Vinci, ainsi qu’une hausse de 3,16% du cours de l’action, soit la deuxième plus forte hausse depuis 5 mois.


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- Secret bancaire et caution

Les informations couvertes par le secret bancaire ne peuvent, en principe, être communiquées qu’avec le consentement du bénéficiaire du secret. C’est sur ce fondement que la Cour d’appel de Colmar avait rejeté une mesure d’instruction sollicitée sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile par une caution à l’encontre d’une banque, les magistrats ayant considéré que cette mesure n’était pas légalement admissible au sens de ce texte.

Dans un arrêt du 16 décembre 2008 (n° 07-19.777), la chambre commerciale de la Cour de cassation a censuré cette décision en jugeant que « dès lors qu’il appartient au banquier d’établir l’existence et le montant de la créance dont il réclame le paiement à la caution ou à ses ayants droit, ceux-ci sont en droit d’obtenir la communication par lui des documents concernant le débiteur principal nécessaires à l’administration d’une telle preuve, sans que puisse leur être opposé le secret bancaire ».

Cette décision a été rendue notamment sous le visa de l’article 1315 du Code civil, ce qui explique que le secret bancaire doit céder devant la charge de la preuve. Il est en effet légitime que le banquier qui réclame le paiement d’une dette doit la prouver, y compris lorsque cette preuve nécessite de communiquer des documents couverts par le secret bancaire ; de même les personnes qui sont appelées à payer ont le droit d’obtenir ces documents.


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Brèves de procédure

- Par d’urgence à justifier au regard de l’article 145 du Code de Procédure civile

Par un arrêt du 15 janvier 2009 (n° 08-10.771), la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a adopté un nouveau revirement de jurisprudence en jugeant, contrairement à ce qu’elle avait retenu il y a moins d’un an (Cass.civ. II 7 mai 2008, n°07-14.857), que l’urgence n’est pas une condition requise pour ordonner sur requête des mesures d’instruction sur le fondement des articles 145 et 875 du Code de procédure civile.

La solution qui avait été retenue antérieurement par la Cour de cassation, exigeant qu’il soit justifié de l’urgence avait d’ailleurs été vivement critiquée.

La doctrine faisait, en effet, observer que, si l’article 875 du Code de procédure civile dispose que peuvent être ordonnées sur requête « toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement », cette disposition s’insère cependant après l’article 874 du même Code qui prévoit que des mesures peuvent être ordonnées sur requête « dans les cas spécifiés par la loi », sans exiger la démonstration de la condition d’urgence pour ces cas spécifiques prévus par la loi. La portée de l’article 875 se limiterait ainsi aux cas qui ne sont pas aménagés par la loi.

Or, les mesures d’instruction in futurum prévues à l’article 145 du Code civil rentrent précisément dans l’un de ces cas particuliers prévus par le législateur, lequel n’exige pas qu’il soit justifié de l’urgence.

En revanche, l’arrêt du 15 janvier 2009 de la Cour de cassation réaffirme la nécessité de justifier de l’intérêt du recours à une procédure non-contradictoire pour que les mesures soient valablement ordonnées sur requête.


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- Convocation préalable du dirigeant et action en paiement des dettes sociales

Selon l’ancien article 164 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985, les dirigeants poursuivis en paiement des dettes sociales, à la suite de l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de leur société, devaient être « convoqués huit jours au moins avant leur audition en chambre du conseil … ».

Rendus au visa de ce texte, deux arrêts de la Cour de cassation du 28 octobre 2008 viennent de préciser la nature de la sanction du non respect de cette formalité procédurale.

Dans la première de ces décisions (n° 07-13.133), le liquidateur judiciaire d’une société avait assigné le dirigeant en paiement des dettes sociales sur le fondement de l’article L.624-3 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises. L’acte introductif d’instance se contentait, en l’espèce, de mentionner que le défendeur devait comparaître en personne en chambre du conseil.

Selon la Cour d’appel de Paris, un tel acte était conforme aux textes applicables, d’autant plus que le dirigeant avait effectivement comparu en personne. La Cour de cassation a néanmoins censuré cet arrêt, au visa notamment de l’article 122 du Code de procédure civile, au motif que « seule la convocation du dirigeant en vue de son audition personnelle par le tribunal satisfait aux exigences de l’article 164 précité et qu’en l’absence de constat d’une telle convocation dans l’assignation ou dans tout autre acte (…) la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

Dans l’affaire ayant donné lieu à la seconde décision (n° 07-16.056), la Cour de cassation a approuvé l’arrêt de la Cour d’appel de Paris qui avait déclaré nulle la saisine du Tribunal de commerce au motif que « la convocation du dirigeant pour être entendu personnellement ne résultait ni de l’assignation, ni du jugement, ni d’aucune autre pièce de la procédure ».

Dans ces deux affaires, la Cour de Cassation a énoncé clairement, au titre d’un attendu de principe identique, que « la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement des dettes sociales, en vue de leur audition personnelle par le tribunal est un préalable obligatoire » et que « l’omission de cet acte qui fait obstacle à toute condamnation constitue une fin de non-recevoir ».

En qualifiant la sanction de cette formalité obligatoire de « fin de non recevoir », la Cour de cassation refuse ainsi d’appliquer au défaut de convocation du dirigeant les règles de la nullité pour vices de forme, subordonnée à la preuve, par celui qui l’invoque, d’un grief que lui a causé l’irrégularité formelle (aux termes de l’article 114 du Code de procédure civile).

Il en résulte que la procédure de condamnation du dirigeant social peut être annulée dans son intégralité (comme l’illustre notamment la seconde espèce, dans laquelle l’acte introductif d’instance et les deux jugements subséquents ont été annulés), pour des raisons purement formelles, et ce même en l’absence de tout grief en résultant, tel qu’une atteinte aux droits de la défense.

Cette solution, fondée sur l’ancien article 164 du décret de 1985, a vocation à perdurer sous l’empire des nouvelles dispositions de l’article R.651-2 du Code de commerce, puisque la convocation préalable du dirigeant demeure prévue, bien qu’enserrée dans un délai différent (un mois).


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- L’estoppel sous le contrôle de la cour de cassation

Dans un arrêt rendu le 27 février 2009, l'assemblée plénière de la Cour de cassation a cassé un arrêt de la cour d'appel d'Orléans rendu le 10 juillet 2007, qui, après avoir relevé qu'une partie n'avait "pas cessé de se contredire au détriment de ses adversaires en leur réclamant devant deux juridictions différentes une chose et son contraire", avait décidé "que ce comportement procédural, qui consiste pour un plaideur, tout en étant parfaitement informé de la situation, à soutenir en même temps deux positions incompatibles, sera sanctionné, en vertu du principe suivant lequel une partie ne peut se contredire au détriment d'autrui (théorie de l'estoppel), par l'irrecevabilité des demandes actuelles".

L'assemblée plénière de la Cour de cassation a retenu, sur un moyen relevé d'office au visa de l'article 122 du code de procédure civile, "que la seule circonstance qu'une partie se contredise au détriment d'autrui n'emporte pas nécessairement fin de non-recevoir".

L'arrêt relève "qu'en l'espèce, notamment, les actions engagées [par la partie dont les demandes avaient été déclarées irrecevables] n'étaient ni de même nature ni fondées sur les mêmes conventions et n'opposaient pas les mêmes parties".

Sans exclure l'application de la règle dite de l'interdiction de se contredire au détriment d'autrui, ou estoppel, en matière procédurale, la Cour de cassation se réserve ainsi le droit d'en contrôler les conditions d'application.


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Brèves d'arbitrage

- Clause d’arbitrage et opposabilité à un dirigeant social

L’arbitrage repose sur la volonté des parties de soumettre leur litige à un arbitre, de sorte que la clause d’arbitrage est inopposable à une personne qui n’y a pas consenti. Mais comme pour tout contrat, le consentement à la clause compromissoire ne doit pas nécessairement être exprès et peut être simplement tacite.

Dans le domaine de l’arbitrage international, la Cour de Cassation va jusqu'à considérer que le silence d’une partie fait présumer son acceptation de la clause d’arbitrage. Il en va ainsi dès lors qu’il est établi qu’une partie a eu connaissance d’un document contenant une clause d’arbitrage et n’y a pas protesté et/ou qu’elle est intervenue dans la conclusion ou l’exécution d’un contrat contenant une clause d’arbitrage.

Par un arrêt du 22 octobre 2008 (n°07-18.744), rendu en matière d’arbitrage interne, la première chambre civile de la Cour de cassation reprend, en modifiant toutefois sensiblement la motivation, la solution déjà posée par un arrêt rendu par la chambre commerciale le 8 novembre 2005 (n° 03-14.630), en admettant que le consentement à une convention d’arbitrage coopérative n’a pas à être exprès pour être valablement donné.

Dans cette affaire, le dirigeant d’une société adhérente d’une centrale d’achat de la grande distribution avait vendu à une autre société la totalité des ses actions représentant le capital social. La centrale d’achat avait alors mis en œuvre la procédure d’arbitrage prévue dans le règlement intérieur d’adhésion, en faisant valoir que le droit de préemption résultant de ce contrat était opposable au dirigeant social.

Ce règlement prévoyait que « sont des parties concernées par les présentes dispositions chaque société ayant la qualité d’associé de la coopérative ainsi que le ou les dirigeants actionnaires ou associés de la société coopérative, ainsi que tout mandataire social et/ou tout actionnaire ou associé détenant directement des actions ou parts d’une ou plusieurs sociétés associées de la coopérative ».

Aux motifs que le dirigeant social « n'était pas associé de la société coopérative en son nom personnel et qu'il n'était que le dirigeant de la société adhérente», la Cour d’appel de Montpellier avait annulé la sentence arbitrale ayant déclaré la clause d’arbitrage et le droit de préemption opposables au dirigeant social, dans un arrêt en date du 26 juin 2007.

Dans son arrêt du 22 octobre 2008, la Cour de cassation a censuré cette décision en considérant qu’il résultait également du règlement intérieur de la centrale d’achat que « la personnalité et l'activité d'une société, personne morale, se confondent avec la personnalité et l'activité de celui ou de ceux qui la contrôlent directement ou indirectement et la dirigent », de sorte que le dirigeant social avait nécessairement « adhéré à titre personnel à ce règlement et accepté d'être lié par les clauses le concernant directement en tant que dirigeant social, particulièrement la clause d'arbitrage et celle relative au droit de péremption ».


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n_8_lca_mai_2009.pdf n_8_LCA_MAI_2009.pdf  (117.36 KB)