Wilhelm & Associés

La Lettre du Contentieux et de l'Arbitrage - Avril 2008 - n° 6

du cabinet WILHELM & ASSOCIÉS - avril 2008- n° 6
sous la direction de Pascal WILHELM et d'Arnaud PERICARD



 
Focus
Le rapport Coulon sur la dépénalisation de la vie des affaires

Lors de l’université d’été du MEDEF 2007 Nicolas Sarkozy a proposé de dépénaliser le droit des affaires. Cette décision avait alors déclenché des réactions relativement fortes de la part des magistrats.

Quelques semaines plus tard, un groupe de travail présidé par Jean-Marie Coulon, 1er Président honoraire de la Cour d’appel de Paris, était composé. Parmi ses membres, on retrouvait notamment des Professeurs de Droit (Y. Chaput, D. Rebut), des Avocats (O. Debouzy, E. Dezeuze, F. Teitgen, J. Veil), des Magistrats (P. Courroye, H. Gasztowtt), des banquiers (A. Dupont-Jubien, associé-gérant de Lazard et G. Gardella, Directeur des affaires juridiques de la Société Générale), et des hommes d'entreprise comme Bernard Field, secrétaire général de Saint-Gobain, ou encore Jérôme Frantz, Directeur Général de Frantz Electrolyse.

Ce rapport, remis au Ministre de la justice le 20 février dernier, est divisé en trois chapitres et se conclut par trente propositions.

Après une première partie consacrée à « reconfigurer le champ pénal », le rapport s’attache à tenter de « construire un appareil cohérent et adapté de régulation ». Cette construction repose sur trois fondements. Le premier de ces fondements est l’harmonisation des sanctions pénales, le deuxième la limitation du cumul des instruments répressifs, et le troisième le développement des mécanismes alternatifs et transactionnels. Enfin, la troisième partie du rapport est consacrée au développement de l’effectivité des réponses données par la justice pénale.

Parmi les 30 propositions formulées par le rapport, nous proposons ici de revenir sur 5 d’entre elles qui nous paraissent devoir être relevées, compte tenu de l’impact qu’elles seraient susceptibles d’avoir sur notre système judiciaire en cas d’adoption par le législateur.

1. La modification des règles de la prescrition de l’action publique

Il s’agit là certainement d’un des points essentiels sur lesquels on attendait la position du rapport, spécialement au regard du délit d’abus de biens sociaux. En effet, une des critiques les plus fréquemment formulées au sujet des conditions de répression des infractions économiques et financières tient aux règles jurisprudentielles en matière de prescription des délits qualifiés d’occultes, qui ont amené certains à parler de l’abus de biens sociaux comme étant une infraction imprescriptible. En effet, la Cour de cassation estime qu’en la matière, le point de départ de la prescription ne court qu’à compter de la date à laquelle les faits « ont pu être constatés dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique » (Cass. crim. 27 juillet 1993, n° 92-85.146).

Le rapport propose alors une réécriture complète des règles de prescription du Code de procédure pénale, d’une part en prolongeant les délais de prescription des délits (qui passeraient de 3 ans aujourd’hui à 5 ou 7 ans en fonction de la peine encourue), et d’autre part en prohibant le report du point de départ de la prescription. Pour ce faire, le rapport propose l’insertion d’un article 9-1 au Code de procédure pénale, lequel disposerait que « sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, le délai de prescription de l’action publique court à compter du jour où l’infraction a été commise, quelle que soit la date à laquelle elle a été constatée ».

2. La suppression du cumul sanction pénale/sanction administrative de l’AMF

Il s’agit là de la question de la double peine qui est régulièrement critiquée par les milieux d’affaires, tant les incriminations administratives et pénales sont proches. Pour certains professionnels, cette double peine peut même aller jusqu’à la quadruple peine puisque les commissaires aux comptes peuvent être poursuivis quatre fois à raison de leur activité professionnelle lorsque l’entité contrôlée est cotée :

- Sanction disciplinaire en cas de manquement professionnel ;
- Sanction civile lorsque le comportement est constitutif d’une faute délictuelle engageant sa responsabilité à l’égard des tiers ;
- Sanction administrative pour avoir contribué, par leur rapport, à la communication au public d’une fausse information, en violation des articles 632-1 du Règlement AMF et L. 621-15 II c) et d) du Code monétaire et financier ;
- Sanction pénale pour confirmation d’informations mensongères, délit réprimé par l’article L. 820-7 du Code de commerce.

Afin d’éviter la double peine, le rapport préconise de mettre en place la procédure suivante :

- Obligation pour l’AMF de dénoncer au plus vite au parquet les faits susceptibles de recevoir une qualification pénale, sans attendre la notification de griefs ;
- Conduite parallèle de l’enquête AMF et de l’enquête judiciaire, avec des échanges d’informations, de pièces et de demandes d’avis tels qu’ils sont d’ores et déjà pratiqués ;
- Dans l’attente de la décision finale du parquet quant à la suite judiciaire ou administrative, l’AMF serait tenue de surseoir à l’engagement de sanctions ;
- A l’issue de l’enquête pénale et après avis de l’AMF, le parquet aurait la possibilité de renvoyer la procédure à l’AMF pour une sanction administrative ;
- Au cas où celle-ci ne serait finalement pas prononcée, il serait toujours possible pour le parquet de poursuivre.
- Possibilité d’une action civile par voie d’intervention directe dans le cadre de ce processus, avec faculté, pour la victime, de disposer d’un droit d’accès à l’enquête de l’AMF lui permettant de posséder des éléments de preuve afin d’intenter une action devant la juridiction civile.

Il n’est pas certain qu’un tel projet puisse effectivement être mis en œuvre, compte tenu des difficultés qu’il ne manquera pas de faire naître. Ainsi, par exemple, les enquêtes de l’AMF seront retardées compte tenu du sursis qui est prévu. Par ailleurs, le rôle du Parquet est ici renforcé puisque c’est lui qui choisira de renvoyer tel ou tel dossier à l’AMF, cette dernière risquant alors de craindre qu’elle doive se contenter des dossiers les moins « intéressants ». Enfin, on ne peut que redouter les dérives qui pourraient survenir avec la possibilité, pour les victimes présumées, de pouvoir utiliser les documents de la procédure AMF pour engager une action au civil. Il s’agit d’ailleurs d’une pratique que l’on constate malheureusement déjà dans certaines procédures, dans lesquelles la notification de grief sert de base à une action en responsabilité, alors même que la personne visée n’a pas encore été sanctionnée par l’AMF, ce qui constitue une violation de la présomption d’innocence.

3. La suppression du cumul sanction
pénale/sanction administrative du Conseil de la concurrence pour les personnes morales au titre des pratiques anticoncurrentielles


Jusqu’à la loi du 9 mars 2004, il n’existait pas réellement de cumul entre sanctions pénales et sanctions par le Conseil de la concurrence, car ce dernier sanctionnait les personnes morales, le juge pénal prononçant pour sa part des sanctions à l’encontre des personnes physiques. Mais la réforme de l’article 121-2 du Code pénal a généralisé la responsabilité des personnes morales à l’ensemble des infractions, dont l’article L. 420-6 du Code de commerce relatif aux pratiques anticoncurrentielles.

Compte tenu du rôle accru du Conseil de la concurrence ces dernières années, celui-ci ayant vu ses pouvoirs renforcés en 2001 au niveau du montant des sanctions pouvant être prononcées, le rapport préconise de prévoir une exception à la généralisation de la responsabilité des personnes morales, en prévoyant que l’article L. 420-6 ne leur soit pas applicable, du fait de l’existence d’une procédure administrative confiée au conseil de la concurrence. Une telle réforme serait d’ailleurs parfaitement en phase avec la réalité des procédures pénales en la matière, qui restent très marginales par rapport aux sanctions administratives.

4. Prendre en compte la spécificité des personnes morales en matière de récidive

Les règles relatives à la récidive des personnes morales sont actuellement plus sévères que celles applicables aux personnes physiques, et ce alors même que la probabilité de commission d’une infraction par une personne morale d’une certaine taille est plus importante que pour une personne physique. Cette réalité est encore plus flagrante dans des activités réglementées soumises à des législations pénales spécifiques.

Le rapport préconise notamment que pour la récidive spéciale et temporaire de cinq ans de l’article 132-14 du Code pénal, qui peut être la plus fréquemment commise, le délai de récidive soit ramené de 5 à 3 ans.

5. Créer une action de groupe

Le rapport Coulon part du principe que la dépénalisation de la vie des affaires ne pourra être effective que si une autre voie d’action est proposée aux victimes, en alternative à la procédure pénale. Il pose alors la question de l’action de groupe qui est présentée comme pouvant être cette alternative, en limitant son application « aux domaines pour lesquels les justiciables n’auraient pas d’intérêt économique à agir. C’est donc au droit de la consommation qu’il convient de limiter cette action ».

S’agissant du droit des sociétés, le rapport explique que l’action de groupe « se heurte à la définition du préjudice de l’actionnaire, au-delà de la baisse de l’action (voir à cet égard le commentaire p.5). En outre, elle n’a pas la même justification économique, l’actionnaire prenant par définition un risque en achetant des actions cotées, alors que le consommateur est en droit d’attendre une prestation conforme à un contrat ». Si l’argument du préjudice de l’actionnaire paraît effectivement fondé, compte tenu de la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation mais qui pourrait un jour évoluer, l’argument tenant à la justification économique semble plus discutable.

En tout état de cause, le rapport propose la mise en place d’une action de groupe qui pourrait s’articuler autour des huit points suivants :

- Réserver l’action à une association agréée et confier au juge le contrôle préalable de la recevabilité de l’action ;
- Désigner les juridictions compétentes pour traiter ce contentieux ;
- Seuls les consommateurs participant à l’action de groupe pourront adhérer, selon le modèle de l’opt in, afin de donner à l’entreprise défenderesse une plus grande visibilité quant aux dommages éventuels qui pourraient en résulter pour elle ;
- Le juge statuerait d’abord sur la responsabilité du professionnel, et ordonnerait la publication du jugement déclaratoire. Il fixerait ensuite un délai durant lequel tout consommateur pourrait formuler une demande d’indemnisation auprès du professionnel ;
- En cas de refus d’indemnisation, ou d’absence de réponse du professionnel, le consommateur pourra adresser une demande d’indemnisation à la juridiction ;
- Prévoir l’indemnisation des procédures abusives ;
- S’assurer que toute transaction soit homologuée par le juge ;
- Fermer la voie pénale jusqu’à l’extinction de l’action civile, hormis le cas où l’action publique serait mise en œuvre par le parquet ;
Ces propositions s’inspirent largement du projet de loi en faveur des consommateurs qui avait été déposé le 8 novembre 2006 à l’Assemblée nationale, avant d’être retirée quelques mois plus tard. Lors d’une conférence de presse du 26 mars 2008, Luc Chatel a annoncé que le mécanisme du recours collectif devrait être inséré dans le projet de loi sur la dépénalisation de la vie des affaires. On peut donc en déduire que les principes susvisés devraient être repris, en tout ou partie.

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Brèves de droit des affaires

- La clause d’évaluation des droits sociaux face aux règles d’ordre public

Deux arrêts de la Cour de cassation ont récemment précisé la portée de l’article 1843-4 du Code civil, prévoyant le recours à un expert pour la détermination de la valeur de droits sociaux, en cas de désaccord sur le prix à l’occasion d’une cession de parts sociales.

Le premier de ces arrêts (Cass. com. 4 décembre 2007, n° 06-13.912) a été rendu dans une espèce portant sur la cession de parts sociales d’une société civile de participation financière. Les statuts de la société civile prévoyaient que « chaque année la valeur des parts serait déterminée par expert et qu’à défaut de contrepartie d’achat des parts d’un associé sortant, la société Jacqmin s’engageait à les racheter à un prix calculé sur la base d’un certain taux appliqué au montant nominal ».

Or, la Cour de cassation a cassé l’arrêt de Cour d’appel qui n’avait pas fait droit à la demande d’un associé sortant, refusant que la société rachète ses parts aux conditions ainsi prévues par les statuts et sollicitant la détermination de la valeur des parts par un expert judiciaire, au visa de l’article 1843-4 du Code civil, retenant que : « dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties soit à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible ».

Il résulte de cet arrêt que la désignation d’un expert s’impose en cas de désaccord sur le prix, peu important la cause de ce désaccord et indifféremment de l’existence ou non dans les statuts d’une clause de détermination du prix des droits sociaux. La Cour de cassation retient en effet qu’en raison du caractère d’ordre public de l’article 1843-4 du Code civil, celui-ci prévaut sur la procédure d’évaluation statutaire, laquelle sera donc systématiquement écartée en cas de désaccord, au profit de la désignation judiciaire d’un expert.

Le visa de l’article 1843-4 du Code civil, la généralité de la formulation de l’attendu de principe et le fait que la Cour de cassation ait entendu publier l’arrêt au bulletin donnent en outre à l’arrêt une portée très générale.

Dans un arrêt du 20 décembre 2007 (n°04-20.696), la 1ère chambre civile de la Cour de cassation a confirmé le caractère d’ordre public de la procédure d’évaluation prévue à l’article 1843-4 du Code civil, cassant une décision qui avait ordonné une cession de parts sociales à un prix déterminé en présence d’un désaccord entre les parties, sans faire application de la procédure de désignation judiciaire d’expert prévue par ce texte.
 
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- L’effet relatif d’un pacte d’actionnaires

Un arrêt du 18 décembre 2007 de la chambre commerciale de la Cour de cassation apporte des précisions sur la notion d’effet relatif des contrats et son application en matière de droit des sociétés. Dans cette affaire, une même personne cumulait les qualités de dirigeant, de directeur commercial salarié de l’entreprise et d’actionnaire. Il était notamment signataire d’un pacte conclu entre les actionnaires de la société, qui comportait une clause d’exclusivité, aux termes de laquelle il s’était engagé auprès de ses co-actionnaires à consacrer ses efforts, de façon exclusive, au développement de la société, pendant la durée du pacte. Après avoir été révoqué de ses fonctions de dirigeant et licencié par la société, cette dernière l’a poursuivi pour violation de la clause d’exclusivité.

La Cour d’appel de Versailles avait rejeté la demande de la société, jugeant que cette dernière ne pouvait pas se prévaloir du pacte d’actionnaire, dont elle n’était pas signataire. La Cour de cassation a adopté une solution contraire, au visa de l’article 1165 du Code civil, faisant une application de la jurisprudence rendue en matière d’effet relatif des contrats, admettant qu’un manquement contractuel peut être générateur de responsabilité à l’égard d’un tiers au contrat lorsqu’il s’accompagne d’un fait générateur de responsabilité délictuelle.

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- L’action de concert et le retrait des droits de vote

La bataille qui a vu s’opposer ces derniers mois les sociétés Eiffage et Sacyr a donné lieu à un contentieux fourni. En effet, outre la procédure judiciaire relative à la décision de l’AMF (commentée dans la présente lettre), les parties se sont également opposées devant les tribunaux après que le bureau de l’assemblée générale d’Eiffage, qui avait considéré qu’il existait des indices graves et concordant de l’existence d’une action de concert menée par Sacyr et Grupo Rayet, a décidé qu’il y avait lieu de les priver de leurs droits de vote. Grupo Rayet avait alors saisi le juge des référés afin de solliciter le rétablissement de ses droits de vote, arguant principalement de l’existence d’un trouble manifestement illicite, compte tenu du caractère arbitraire de la décision.

Dans un arrêt du 27 juin 2007, la Cour d’appel de Versailles a retenu l’existence d’indices graves et concordants ayant permis au bureau de l’assemblée générale de juger de l’existence d’une action de concert, en l’absence de déclaration des franchissements de seuil, aux motifs que les acquisitions d’actions ne semblaient motivées par aucune logique financière autre qu’une action de concert. Elle retient que le montant des titres acquis en quelques jours par Grupo Rayet excédait largement le montant de ses capitaux propres, et que le cours de l’action était très élevé au moment de ces acquisitions. Cette affaire confirme également la compétence du juge des référés pour contester la décision du bureau de retirer le droit de vote en cas de trouble manifestement illicite.

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- Durée d’un pacte d’actionnaires

Par un arrêt du 6 novembre 2007, la Cour de cassation a jugé qu’un pacte d’actionnaires, qui n’était pas affecté d’un terme précis, était conclu pour une durée indéterminée et avait donc été valablement résilié par la volonté unilatérale d’un des actionnaires. En l’espèce, les parties étaient convenues, aux termes du pacte, que celui-ci s’appliquerait aussi longtemps que les sociétés actionnaires ou leurs substitués demeureraient ensemble actionnaires de la société.

La Cour de cassation a retenu que dès lors que la perte de la qualité d’actionnaire de l’une de ces sociétés ne présentait aucun caractère de certitude, le pacte d’actionnaires n’était affecté d’aucun terme, soulignant que les autres sociétés actionnaires se bornaient à invoquer la fin de la société, dont la durée est au maximum de quatre-vingt dix neuf ans, sans préciser s’il s’agissait de la société dont elles étaient actionnaires ou d’elles-mêmes.

La solution retenue doit cependant être nuancée dès lors qu’elle résulte d’une appréciation très factuelle des circonstances de l’espèce, et, qu’en outre, la Cour de cassation n’a pas souhaité publier au bulletin cet arrêt, qui ne saurait s’interpréter comme un arrêt de principe. En particulier, cet arrêt n’a pas tranché la question de savoir si le pacte a ou non nécessairement pour terme la fin de la société dont les parties au pacte sont actionnaires.

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- L’action en justice de l’actionnaire et la nécessité d’invoquer un préjudice propre

L’article 31 du Code de procédure civile, relatif à l’intérêt à agir, prévoit que « l’action en justice est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention » et impose ainsi à l’actionnaire sollicitant la réparation d’un préjudice de rapporter la preuve d’un préjudice direct et personnel et donc distinct de celui subi, le cas échéant, par la société. La jurisprudence affirme de façon constante que lorsque la faute reprochée par l’actionnaire porte atteinte au capital social, le préjudice direct est subi par la personne morale, qui peut seule en poursuivre l’indemnisation. La perte qui en découle pour l’actionnaire n’est que le corollaire du préjudice subi par la société et, en conséquence, son action est irrecevable pour défaut d’intérêt à agir.

Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 9 octobre 2007 a réaffirmé cette position. Aux termes de cet arrêt, la Cour de cassation a, en effet, cassé un arrêt de Cour d’appel qui avait admis l’action en réparation d’un actionnaire, lequel sollicitait la réparation du préjudice subi à raison d’une faute ayant engendré des pertes sociales et l’ayant contraint, pour maintenir sa participation, à souscrire une augmentation de capital.

La Cour de cassation retient qu’en statuant ainsi, alors que l’actionnaire « qui en raison de ses droits et devoirs sociaux a été appelé à supporter les pertes sociales, invoquait un préjudice qui, représenté par la perte de valeur du capital qu’il avait subie du fait d’une opération de réduction de capital à zéro suivie d’une augmentation de capital, n’étant que le corollaire de celui causé à la société, n’avait aucun caractère personnel ».

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Brèves de procédure

- Droit boursier (Affaire SACYR / EIFFAGE)

L’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 2 avril 2008 (RG n° 2007/11675) à l’occasion de la bataille boursière entre les sociétés Sacyr et Eiffage a été l’occasion de rappeler ou de préciser quelques règles de procédure qui ont permis aux deux principales parties à la cause d’obtenir une décision globalement satisfaisante pour les deux.

En effet, la société Sacyr avait déposé auprès de l’AMF un projet d’OPE volontaire visant les actions d’Eiffage, détenant alors 33,32% du captal et 29,61% des droits de vote de cette dernière. Or, dans une décision du 26 juin 2007, l’AMF avait déclaré ce projet d’OPE non-conforme aux dispositions législatives et réglementaires, et lui avait demandé de déposer un projet d’OPA, considérant que Sacyr agissait de concert, au sens de l’article L. 233-10 du Code de commerce, avec au moins 6 autres actionnaires.

Sacyr et ces 6 actionnaires ont alors décidé de former un recours contre cette décision. Le Ministère public a contesté la recevabilité du recours des 6 actionnaires au motif qu’ils n’étaient pas les initiateurs du projet et que la décision de l’AMF n’affectait pas leur situation d’actionnaire. Si la Cour d’appel a suivi cette position concernant la déclaration de non-conformité, par l’AMF, du projet d’OPE, elle a en revanche considéré que le recours des 6 actionnaires était recevable au regard de l’obligation de déposer une OPA. En effet, la Cour a relevé que l’article L. 233-10 III du Code de commerce disposant que les personnes agissant de concert sont tenues solidairement aux obligations qui leur sont faites par les lois et règlements, la décision de l’AMF qui demandait à Sacyr « agissant de concert », de déposer un projet d’OPA, emportait nécessairement des effets à l’égard des membres du concert puisque ceux-ci pouvaient se trouver associés à l’obligation de déposer une offre publique.

Sacyr et les 6 actionnaires ont ensuite soulevé, à l’encontre de la décision de l’AMF, une violation du principe de la contradiction et une atteinte aux droits de la défense au regard de la décision imposant à Sacyr de déposer un projet d’OPA. A cet égard, la Cour d’appel de Paris a rappelé que « cette demande, qu’au demeurant l’AMF n’était pas tenue de formuler dans le cadre de la procédure de conformité dont elle est saisie, s’analyse en une injonction, laquelle ne pouvait être prononcée que dans le respect de la procédure prévue à l’article L. 621-14 du CMF, qui exige que les personnes concernées soient mises en demeure de présenter leurs explications ». La Cour constatant que l’AMF n’avait pas avisé ces sociétés du franchissement de seuil qui leur était imputé, ni invitées à présenter leurs observations sur la matérialité des manquements qu’elle s’apprêtait à relever et leurs conséquences qu’il convenait d’en tirer, elle a jugé que la décision de l’AMF, en ce qu’elle demandait à Sacyr de déposer une offre publique, devait être annulée.

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- L’exécution provisoire face à l’erreur de droit

Depuis la réforme intervenue en 2004, le Premier Président de la Cour d’appel peut arrêter l’exécution provisoire de droit, sous deux conditions : la violation manifeste du principe du contradictoire ou de l’article 12 du Code de procédure civile, et lorsque l’exécution risque d’entrainer des conséquences manifestement excessives.

Si les notions de violation du contradictoire ou de conséquences manifestement excessives sont relativement bien appréhendées aujourd’hui, celle de violation manifeste de l’article 12 du Code de Procédure civile était nouvelle.

Pour mémoire, cet article prévoit que « Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée. Toutefois, il ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties, en vertu d'un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition, l'ont lié par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat. Le litige né, les parties peuvent aussi, dans les mêmes matières et sous la même condition, conférer au juge mission de statuer comme amiable compositeur, sous réserve d'appel si elles n'y ont pas spécialement renoncé ».

Ainsi, l’exécution provisoire de droit pouvait être suspendue, selon certains Premiers Présidents, lorsque le juge de première instance avait manqué à ses fonctions telles que définies par cet article, et, selon d’autres, en cas d’erreur de droit commise par les premiers juges.

La chambre sociale de la Cour de cassation vient d’énoncer, dans un arrêt en date du 18 décembre 2007 (n° 06-44.548), et après avis de la deuxième chambre civile, que « l’erreur commise par un juge dans l’application ou l’interprétation d’une règle de droit ne constitue pas une violation manifeste de l’article 12 du code [de procédure civile], au sens de l’article 524 du même code ».

Si on sait désormais ce que n’est pas une violation manifeste de l’article 12 du Code de Procédure Civile, on ne sait toujours pas ce qui caractérise une telle violation…

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- La médiation est obligatoire

Devant la multiplication des clauses de conciliation ou de médiation préalable à la saisine des juridictions, celles-ci sont de plus en plus nombreuses à devoir se prononcer sur les conséquences et la sanction du manquement à de telles clauses.

La jurisprudence a hésité à y voir une cause d’irrecevabilité de l’action initiée sans que la médiation ait été tentée, ce qui constituait une fin de non recevoir d’origine contractuelle, à tel point qu’une divergence était apparue entre la première et la deuxième chambre de la Cour de cassation.

La chambre mixte avait alors dû trancher la question, dans un arrêt en date du 14 février 2003, aux terme duquel elle énonçait « qu’il résulte des articles 122 et 124 du nouveau Code de Procédure Civile que les fins de non recevoir ne sont pas limitativement énumérées ; que, licite, la clause d’un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge, dont la mise en œuvre suspend jusqu’à son issue le cours de la prescription, constitue une fin de non recevoir qui s’impose au juge si les parties l’invoquent ».

La première chambre civile de la Cour de cassation vient de rappeler qu’une clause prévoyant la nomination de deux tiers pour tenter d’amener les parties à une solution amiable préalablement à toute action contentieuse constituait effectivement une fin de non recevoir (Cass. civ. I, 30 octobre 2007 n° 06-13.366).

Il convient de préciser que pour être valable, une telle clause doit résulter d’une stipulation contractuelle expresse (Cass. civ. I, 26 mai 2003 Bull n° 108), laquelle peut être invoquée en tout état de cause, même pour la première fois en cause d’appel, comme toute fin de non recevoir (Cass. com. 22 février 2005, n° 02-11.519).

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- L’intervention volontaire et le lien suffisant : une question de fait

Les personnes qui n’ont pas été parties ni représentées en première instance peuvent intervenir en cause d’appel à deux conditions : y avoir intérêt (article 554 du Code de Procédure Civile) et se rattacher avec un lien suffisant aux prétentions des parties (article 325 du Code de Procédure Civile).

Si les conditions de recevabilité de l’intervention apparaissent claires, la jurisprudence de la Cour de cassation n’était pas unanime sur l’étendue du contrôle qui devait être opéré dans l’appréciation de l’existence d’un lien suffisant.

En effet, une certaine divergence était apparue au sein des différentes chambres de la Cour de cassation, notamment entre la deuxième et la troisième chambres, sur l’importance de ce contrôle, certaines décisions estimant que l’appréciation du lien suffisant relevait du pouvoir souverain des juges du fonds, d’autres entendant notamment contrôler l’absence de litige nouveau.

La chambre mixte a finalement tranché, le
9 novembre 2007, en considérant que « l’appréciation de l’intérêt à agir de l’intervenant volontaire et du lien suffisant qui doit exister entre ses demandes et les prétentions originaires relève du pouvoir souverain des juges du fond ».

Ceci étant, la Cour de cassation pourra toujours maintenir un certain contrôle de la notion de lien suffisant par le biais de l’éventuel défaut de motivation.

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Brèves d'arbitrage

- L’arbitre, le droit et l’équité

En principe, et en application de l’article 1474 du Code de Procédure Civile, l’arbitre doit statuer « conformément aux règles de droit », et ne peut statuer « comme amiable compositeur » que si la convention d'arbitrage le prévoit. En application de cette règle, la jurisprudence estimait qu’un arbitre amiable compositeur pouvait effectivement statuer en équité, et non en droit, mais à la condition de motiver sa décision en équité (Cass. civ. II, 10 juillet 2003 n° 01-16.628).

Parfois, sa décision rendue en équité pouvait aussi être conforme au droit, mais à condition que celle-ci « témoigne de la recherche de l’équité » (Cass. civ. II, 10 juillet 2003 n° 01-16.964, 8 juillet 2004 n° 02-19.382). Ainsi, pour la Cour de cassation, le recours à l’équité devait être exprès.

Dans un arrêt en date du 28 novembre 2007 (n° 06-16.835), la première chambre civile de la Cour de cassation a pourtant considéré que l’arbitre, à qui ont été confiés des pouvoirs d’amiable compositeur par la clause d’arbitrage et le procès verbal d’arbitrage, s’est conformé à sa mission lorsqu’il a « entendu faire référence à l’équité, malgré l’absence de mention explicite des pouvoirs conférés par les parties ».

Pour justifier sa position, la Cour de cassation relève que l’arbitre avait fondé sa décision sur un contrat auquel les parties à l’arbitrage étaient tierces, ce qui ne pouvait selon elle constituer qu’une référence à l’équité, alors que la partie à l’origine du recours mettait en avant une possible erreur de l’arbitre dans l’application du droit.

En conséquence, la Cour de cassation présume que l’arbitre, à qui les parties ont confié des pouvoirs d’amiable compositeur, statue en équité lorsque sa décision n’est pas conforme au droit, et non qu’il a pu faire une mauvaise application de la règle de droit.

On peut toutefois relever que cet arrêt a été rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation, alors que la jurisprudence antérieure recherchant systématiquement une référence expresse à l’équité était majoritairement l’œuvre de la deuxième chambre civile.

L’avenir dira s’il existe une opposition entre les deux chambres, ou si la deuxième chambre civile de la Cour de cassation assouplira elle aussi sa jurisprudence et se contentera d’une référence implicite à l’équité.

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