Wilhelm & Associés

Contrôle des concentrations : l'exception anglaise, article paru le 30 mars 2012 dans Le Cercle Les Echos (http://lecercle.lesechos.fr), par Pascal WILHELM


Contrôle des concentrations : l'exception anglaise
 
Le Royaume-Uni a lancé il y a plus d’un an une importante consultation publique sur une réforme en profondeur de son droit de la concurrence.
 
Les axes de la réforme portaient à la fois sur une modification des structures institutionnelles (fusion des deux autorités de concurrence existantes, l’Office of Fair Trading et la Competition Commission en une seule autorité), que sur  une révision des procédures de contrôle des concentrations et de poursuites des pratiques anticoncurrentielles.
 
La consultation publique a duré plusieurs mois et de très nombreuses entreprises et consultants ont été interrogés.
 
Le gouvernement britannique vient de publier le 15 mars 2012 sa réponse à la consultation publique et les enseignements à en tirer sont nombreux sur tous les points.
 
Le gouvernement a notamment validé le principe d’une fusion des deux autorités de concurrence existantes en une seule autorité, la Competition and Markets Authority, qui devrait être pleinement opérationnelle en avril 2014. 
 
Mais, c’est sans doute la position du gouvernement britannique sur la proposition de réforme du contrôle des concentrations qui était la plus attendue et qui est la plus instructive pour l’ensemble des pays européens.  
 
En effet, le Royaume-Uni est le seul pays de l’Union Européenne à disposer d’un contrôle des concentrations, prévoyant une notification volontaire, et non obligatoire et préalable, des opérations de concentrations, avec pour conséquence qu’une large proportion de celles-ci sont analysées après avoir été déjà réalisées. Il faut noter pour être complet que le Luxembourg, lui, ne dispose pas de régime de contrôle des concentrations. 
 
La question qui avait été posée, lors de la consultation, était de savoir si le Royaume-Uni devait adopter un système de contrôle des concentrations obligatoire, comme c’est le cas pour les concentrations de dimension communautaire, et pour de très nombreux pays, dont la France. La solution d’un système hybride avait également été envisagée.
 
Les partisans d’un contrôle des concentrations obligatoire s’appuyaient sur un rapport de 2007, selon lequel plus de la moitié des opérations de fusions-acquisitions avec des effets anticoncurrentiels potentiels échapperaient au contrôle des autorités de concurrence compétentes.
 
Ces mêmes partisans d’une réforme invoquaient également la difficulté à intervenir a posteriori sur une opération de concentration déjà réalisée dont les effets anticoncurrentiels seraient démontrés.
 
La réponse publiée par le gouvernement britannique à la consultation publique, révèle néanmoins que la majorité des participants ont été opposés à l’introduction d’un contrôle obligatoire des concentrations.
 
Les entreprises et les avocats ayant répondu à la consultation ont dans de nombreux cas mis en avant d’une part, l’augmentation significative des coûts pour les entreprises et pour les autorités d’un tel contrôle obligatoire et d’autre part, le fait que cette modification irait contre les objectifs du gouvernement en termes de développement de la croissance et de réduction de la régulation.
 
Même les partisans de la réforme ont reconnu dans leurs réponses les difficultés qu’il y aurait à déterminer le bon seuil du chiffre d’affaires à partir duquel la notification d’une concentration deviendrait obligatoire.
 
Sur la base des réponses reçues, le gouvernement a pris plusieurs décisions qui devraient prochainement faire évoluer la législation britannique sur le contrôle des concentrations, sans toutefois remettre fondamentalement en cause le mécanisme actuel de notification volontaire.
 
En substance, le nouveau régime devrait reposer sur les principes suivants :
 
- Le maintien d’une notification volontaire des opérations de concentration. 
 
- La possibilité (et non l’obligation) pour l’autorité de concurrence de suspendre la réalisation des opérations de concentration pendant leur examen. 
 
- L’encadrement des mesures pouvant être prises par l’autorité de la concurrence pendant l’analyse d’une opération de fusion, et ce afin d’éviter des décisions « intempestives » ayant pour effet de freiner l’opération et donc de décourager les entreprises à procéder à des notifications volontaires. 
 
- La possibilité de prononcer des amendes (d’un montant maximum de 5 % du chiffre d’affaires consolidé mondial des entreprises concernées) en cas de non-respect des injonctions de l’autorité de la concurrence. 
 
- L’encadrement plus strict des délais de procédure et la possibilité pour les entreprises de désigner un mandataire indépendant pour les aider à résoudre les difficultés dans la mise en œuvre des remèdes qu'elles auraient proposés.
 
Par ailleurs, en matière d’opérations totalement exonérées de contrôle, c’est-à-dire celles impliquant les petites entreprises, le gouvernement a décidé de conforter la règle de l’exemption du contrôle des concentrations, sans pour autant adopter le seuil de 5 millions de livres de chiffre d’affaires qui avait été suggéré.
 
 
Ces réponses au gouvernement devraient conduire à une prochaine réforme du régime des contrôles de concentration qui va ancrer encore plus encore la Grande-Bretagne dans une situation spécifique en la matière.
 
Il est intéressant de noter que c’est l’objectif de développement de la croissance qui a guidé la majorité des participants à la consultation publique à refuser l’instauration d’un régime obligatoire de notification des concentrations.
 
En France également, la question pourrait se poser, afin qu’un régime plus souple que le régime de notification obligatoire pour les opérations de plus de 50 millions d’euros soit mis en place avant la reprise de la croissance économique.
 
Certes le régime actuel, depuis la fusion en une seule institution de l’autorité de concurrence, a permis une analyse a priori plus rapide des concentrations.
 
Néanmoins, après plusieurs années où le nombre d’opérations de concentrations a diminué, on peut s’attendre à ce que la reprise économique d’une part, et le retour des financements d’autre part, provoquent un appel d’air auquel il ne faudra pas opposer de frein institutionnel.
 
Le nombre d’opérations qui sont approuvées sans contrainte, mais qui nécessitent pour les entreprises des coûts et des délais importants est largement majoritaire et c’est pourquoi il peut paraître justifié, dans un pays qui n’a pas connu d’activité intense de rapprochements d’entreprises pendant un certain temps , d’envisager la mise en place soit d’un système de notification volontaire, soit d’un système de contrôle a posteriori des opérations de concentrations.
 
Les entreprises y gagneraient en efficacité et en dynamisme, les autorités aussi puisque leur charge de travail et l’utilisation de leurs équipes seraient rationalisées.
 
Ni le marché, ni les consommateurs n’y perdrait, l’expérience montrant que les dysfonctionnements de concurrence sont souvent vite repérés, traités et sanctionnés sévèrement par l’autorité de concurrence.