Wilhelm & Associés

Comment libérer les rapprochements d’entreprise ?, article paru le 13 mars 2012 dans Le Cercle Les Echos (http://lecercle.lesechos.fr/), par Pascal Wilhelm


Comment libérer les rapprochements d’entreprise ?
 
Emmanuel Combe et Michel Combes ont échangé dans les Echos un point de vue en termes assez directs qui pose en réalité le problème des objectifs des politiques de concurrence.
 
Lancés depuis de nombreuses années dans la recherche des prix toujours plus bas au profit des consommateurs, les régulateurs de la concurrence, dont c’est le mandat aujourd’hui, ont mis en œuvre tous les outils dont ils disposent pour favoriser l’ouverture des marchés, notamment ceux sur lesquels s’exerçaient les monopoles étatiques, dans le but de mettre en place une concurrence la plus ouverte possible.
 
Il faut leur reconnaître un certain succès d’ailleurs, puisque l’on a vu apparaître depuis près de 20 ans, dans de nombreux secteurs économiques, pas seulement dans les secteurs à haute valeur ajoutée, des opérateurs low cost qui offrent aux consommateurs des produits ou des prestations, à bas, voire très bas, prix..
 
La mondialisation d’une part et la maturité de certains secteurs d’autre part ont mis à l’ordre du jour un débat sur la nécessité de questionner le modèle de régulation de la concurrence aujourd’hui en vigueur.
 
C’est ainsi que pour Emmanuel Combes, le low cost n’est ni l’ennemi de l’innovation, ni l’ennemi de l’emploi.
 
Pour Michel Combes, au contraire, la stratégie des régulateurs visant à protéger une croissance sans inflation constitue une menace pour les investissements et donc l’emploi.
 
L’économiste et l’industriel paraissent irréconciliables. Les ministres de l’industrie et de l’emploi sans doute aussi !
 
C’est un fait, la période actuelle, qui va voir une mutation profonde des économies matures sous peine d’explosion sociale, amène de nombreux économistes et hommes politiques à s’interroger sur le maintien d’une politique anti inflationniste absolue qui va de pair avec une politique de concurrence qui  lutte contre les opérateurs trop puissants tentés par des pratiques unilatérales de hausse des prix.
 
Le débat présidentiel est certainement l’occasion de se poser la question d’une redéfinition des contraintes qui entourent les rapprochements d’entreprises et qui peuvent constituer un frein à une politique industrielle audacieuse dans la création de champions nationaux.
 
La Commission européenne a d’ailleurs adopté le 18 novembre 2010 une communication sur une politique industrielle intégrée à l’ère de la mondialisation ayant pour objet de « mettre la compétitivité et le développement durable sur le devant de la scène ».
 
Véritable plan Marshall pour la croissance et l’emploi en Europe, cette communication vise à appeler les Etats membres à une nouvelle approche de la politique industrielle européenne.
 
Mais, c’est un fait aussi, personne ne sait aujourd’hui quelle est la bonne réponse. La crise financière n’offre pas le recul nécessaire pour déterminer comment doit évoluer la politique monétaire mais surtout quel rôle doit jouer la politique de concurrence dans la résorbation de la crise, sinon la crise financière au moins la crise industrielle que traverse l’Europe en général et la France en particulier.
 
En dehors de toute arrière-pensée démagogique, ou même pire populiste, si l’on demande aux salariés des usines qui ferment s’ils seraient favorables à un retour de l’inflation dans la mesure où il permettrait le maintien de leur emploi, on connaît d’avance la réponse.
 
C’est une tentation qui peut trouver sa place dans le débat politique en cours, ce serait une erreur sans doute, mais la question reste posée des mesures à prendre pour sauver notre industrie.
 
Aujourd’hui les autorités de concurrence, chargées presque exclusivement de s’assurer que la concurrence fonctionne librement et sans intervention, pas même au nom d’impératifs de politique industrielle, disposent de nombreux et puissants outils pour lutter contre les phénomènes qui empêchent la baisse des prix.
 
Il y a bien sur la lutte contre les cartels et les abus de domination. Les décisions spectaculaires de la Commission européenne, notamment contre Microsoft, et en France du Conseil, puis de l’Autorité de la concurrence, ont rendu le consommateur plus familier avec cette action indispensable et efficace des régulateurs.
 
Mais il y a aussi, le contrôle des concentrations.
 
Le contrôle des opérations de fusion permet aux autorités de concurrence, la Fédéral Trade Commission aux Etats-Unis, la Commission européenne en Europe, l’Autorité de la concurrence en France, de donner leur accord sur les opérations de rapprochement d’entreprises dès qu’elles dépassent une certaine taille (50 millions d’euros pour la France).
 
Et sans cette autorisation, pas d’opération. C’est dire le poids de ces autorités dans la stratégie des entreprises qui, de surcroit, pour certains secteurs, doivent également avoir l’accord de régulateurs sectoriels.
 
Le mandat des autorités de concurrence dans le contrôle des opérations de concentrations en Europe, c’est le « welfare », le bien-être du consommateur entendu comme la garantie d’une concurrence suffisante pour que les prix restent bas.
 
Ce n’est pas le maintien du tissu industriel, ce n’est pas le maintien de l’emploi, c’est le maintien d’une concurrence suffisante pour maintenir une animation des prix à la baisse.
 
C’est ainsi que les entreprises doivent faire des démonstrations souvent complexes pour permettre à l’autorité de contrôle de savoir si l’opération est ou non dangereuse pour la concurrence et dans ce cas soit l’interdit, ce qui est très rare, soit la soumet à des engagements que doivent prendre les parties à l’opération pour assurer qu’une concurrence suffisante sera maintenue malgré l’opération.
 
On ne peut contester que cet enjeu est vu comme un frein au développement des entreprises et deux problèmes apparaissent aujourd’hui avec acuité.
 
D’une part, dans un monde dont les économies et les modèles changent en permanence et de plus en plus vite, les autorités de concurrence peuvent-elles ainsi, en amont d’une opération, déterminer si celle-ci sera bénéfique ou néfaste pour le consommateur, ou si les engagements que l’on demandera à l’entreprise pour plusieurs années seront suffisants ou surtout strictement proportionnés ?
 
D’autre part, dans la prise en compte de l’analyse d’une opération de concentration, est-ce que les impératifs de concurrence entendus comme la préservation des impératifs ordo-libéraux qui fondent le droit de la concurrence doivent être les seuls à guider l’analyse des autorités de contrôle ?
 
A ces deux questions une réponse négative ne paraît plus totalement hors de propos.
 
Mais comment, sinon en supprimant le contrôle ex ante des concentrations, s’assurer que les objectifs de concurrence légitimes sont conciliés avec les objectifs légitimes de la politique industrielle, de la politique de l’emploi et du développement durable à l’ère de la mondialisation, que l’Union mais aussi chacun des Etats membres doivent promouvoir ?
 
Il existe des exemples, comme les accords de concertation entre entreprises, les ententes, où il a été décidé de passer d’un contrôle à priori à un contrôle à posteriori. Il a même été décidé d’adopter des accords d’exemption par catégorie, c’est-à-dire des types d’accords entre entreprises, dans certains secteurs, qui ont été présumés comme non contraires à la concurrence, sans vérification préalable, au cas par cas.
 
Il peut donc paraître légitime de se demander si les concentrations pourraient aussi subir cette réforme considérable.
 
Le contrôle des concentrations est finalement assez récent. En 1914 aux USA avec le Clayton Act et à partir des années 60 en Europe ou certains droits nationaux ont adopté un contrôle des concentrations. L’Union européenne, elle, s’est dotée de son premier règlement sur les concentrations en 1989.
 
C’est jusque-là par le biais de la sanction des ententes et des abus de position dominante (arrêt Continental Can de 1973) que l’Union européenne contrôlait les concentrations anticoncurrentielles.
 
Serait-il aussi contreproductif de revenir à un contrôle a posteriori des concentrations d’entreprises dont il aura été observé que les effets sont anti concurrentiels ?
 
Les entreprises y gagneraient en souplesse pour mettre en place leurs stratégies de croissance et de développement. Mais en revanche, elles pourraient y perdre en sécurité juridique dès lors que leur fusion pourrait à tout moment être contestée avec à la clé l’obligation de la défaire en tout ou partie ou de supporter de lourdes sanctions
 
Cependant, grâce à un bilan des effets pro-concurrentiels démontrés à posteriori d’une opération de rapprochement, les entreprises pourraient mieux se défendre des accusations d’atteinte à la concurrence imputées à l’opération tout en pouvant mettre en avant, preuves à l’appui, les efficiences qu’elles sont obligées aujourd’hui d’affirmer sans pouvoir les démontrer à priori.
 
Bien sûr, cela supposerait que les autorités de concurrence puissent agir rapidement pour mettre fin à des effets anticoncurrentiels avérés résultant de la concentration. Mais si ces autorités arrivent à analyser en quelques mois une concentration avant qu’elle ne soit réalisée, pourquoi n’y arriveraient elles pas à posteriori ? Et ce d’autant que les lignes directrices, qui pourraient être adaptées en conséquence, resteraient pour les entreprises un guide de lecture de l’analyse à posteriori que pourraient mener les autorités de concurrence.
 
Si l’on y regarde bien, on s’aperçoit que très peu d’opérations de fusion sont purement et simplement interdites par les autorités de concurrence. Il est vrai que de nombreuses opérations sont conditionnées par des engagements, voire plus rarement par des injonctions.
 
Sans remettre en cause la qualité du travail des autorités de concurrence, on peut donc se demander si, à l’heure où les économies occidentales ont besoin d’être dynamisées, la suppression du contrôle ex ante des concentrations, au profit d’un contrôle a posteriori, ne serait pas de nature à permettre aux entreprises des développements qu’elles n’auraient pas envisagé de mettre en place.
 
Cela passerait par une réforme relativement simple puisqu’elle consisterait à transférer à posteriori le contrôle des fusions par les autorités de concurrence et l’on pourrait même d’ailleurs conserver les délais des procédures de contrôle actuels.
 
Cependant, les autorités ne devraient plus se contenter de présumer des problèmes de concurrence, elles devraient à minima établir des préoccupations de concurrence avérées comme elles le font en matière de pratique anticoncurrentielles.
 
Pour les entreprises, comme en matière d’accords contractuels, il faudrait envisager, avant la réalisation de l’opération,  les conséquences sur la concurrence de l’opération qu’elles s’apprêtent à mettre en œuvre en se fixant les limites qu’il ne faudra pas dépasser, quitte à envisager avant l’opération des désinvestissements partiels.
 
Mais ce bilan concurrentiel étant destiné à protéger les entreprises concernées, elles seraient incitées à le faire d’autant plus sérieusement que, comme pour les programmes de clémence, il leur permettrait d’éviter de lourdes sanctions ou des injonctions pénalisantes, tout comme elles seront incitées à mettre en œuvre rapidement les efficiences espérées en matière de surplus du consommateur, d’emploi et de développement durable.
 
Mais pour que la réforme soit complètement efficace, il faudrait également intégrer dans les objectifs de l’analyse concurrentiels des impératifs de stratégie industrielle ou de politique de l’emploi de la nature de ceux qui peuvent justifier que dans le régime français actuel le Ministre de l’Economie décide d’invoquer un dossier.
 
Cette modification notable de l’un des outils centraux du droit de la concurrence peut apparaître excessive. Mais, dans cette période de crise, voire de refonte des fondamentaux des économies occidentales, est-il vraiment hors de propos, de se demander, si les outils sont adaptés à la tâche ?
 
La politique industrielle, la politique de l’emploi et le développement durable sont, devraient être au cœur de la campagne présidentielle. L’adaptation des outils de la politique de concurrence à ces objectifs reste une question légitime.